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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
商事审判巾应注意的几个问题
【作者】 王建敏王仰光【作者单位】 山东经济学院
【分类】 商法
【中文关键词】 商事审判;基本原则;学术成果;商业习惯
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】

商事审判与民事审判在法律适用、审判规则及理念方面存在较大的区别,因此应树立商事审判理念。而商事实践的迅猛发展,要求在商事审判中重视商法的基本原则、借鉴最新的学术成果,并正视商业习惯、外国立法例及行政规章的价值及规范作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187573    
  商事审判在法院的确立,不仅意味着民商事案件审判的深化组合,更是由商事审判与民事审判的区别使然,研究商事审判与民事审判的区别,分析商事审判中应注意的问题,可以更好地服务商事审判的实践。
  一、注意商事审判与民事审判的区别,树立商事审判理念
  在法院的审判工作中对于民商审判的认识存在不同误区。有法官认为,民商审判实际是主张民商合一,主张商事的民法化,以民事审判的思维和理念来指导商事审判,而这将导致无法按照商事审判本身的规律来审理案件,致使当事人权利义务的失衡。因此应明确法院商事审判与民事审判的区别。具体而言,二者的区别主要存在以下几个方面:
  (一)法律适用不同
  商事纠纷是商人在从事以营利为目的的商事活动过程中发生的纠纷,其与民事纠纷在主体、纠纷类型方面均不相同。民事主体并不当然成为商事主体,其只有在法律允许范围内从事商事活动并履行商事登记后才能成为商事主体;而从纠纷的类型来看,商事纠纷主要是商事资格的变化,如其在设立、变更、消灭的过程中发生纠纷;还包括商主体在从事商行为时发生的纠纷。
  与民事行为不同,商事行为具有目的的营利性和营业性的特点,而民事行为则强调行为的公平性。因民事行为与商事行为的区别,法院在审理商事纠纷时应首先适用商法的规定,只有在商法没有规定时才适用民法的规定,即商法优先适用,民法一般适用、补充适用;即使法院在适用民法时也应注意商事行为的特殊性,不应适用或者少适用等价有偿这样民法的原则,而应更多地尊重商主体的意思自治。
  (二)民事规则与商事规则不同
  我国属于民商合一的国家,在民法典之外并无商法典,但这并不意味着我国不存在商法。学者公认的商事法律有:公司法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法等。随着我国商事法律的颁布,商法作为民法的特别法已经变为现实。但因民事行为与商事行为的不同,二者的着眼点并不相同。如商法规范的重心在于团体,更关注商主体的营利性,注重交易的效率;而民法规范更关注个体,强调个体人格的独立和意思表示的自由,在交易方面更注重交易的实质公平。
  在具体的规范中,民事规则与商事规则更存在极大的差异:如非住宅建设用地土地使用权的自动续期、对留置权的成立要件应区别物权法规定的民事留置权与商事留置权,对于合同法规定的违约责任原则,应根据民事行为与商事行为而分别适用不同的归责原则,对商事行为应适用无过错责任原则,而对于民事行为应适用过错责任原则。再如对于保证方式,商事保证在当事人无约定时视为连带保证,而民事保证在当事人未约定保证方式时视为一般保证。
  与民事法律更重视内心的真实意思相比,商法更重视外观法理和无因性规则。意思表示虽然仍是商行为的通常要素,但却不是必备要素,不具备意思表示有时并不影响商行为的成立。在商主体实施了某种商行为后,法律通常只关心其产生的特定法律效果,法官将推定双方当事人的信赖意思,并不真正追求主体真实的意思表示;甚至在特定的情况下,商法将排除意思表示的适用。比如证券法中依据证券交易规则的交易不得改变结果及票据法中文义性解释的规定均是其体现。[1]
  (三)民事审判理念与商事审判理念不同感觉黑人都特别团结
  民事审判理念与商事审判理念主要在现实生活中存在区别,第一是审判方式,第二,具体理念规则,现具体进行论述。因商人本身的品性及纠纷类型的区别,商事审判方式从产生之初既有别于民事方式,其具有民主基因,具有“柔性”的一面,从历史上来看,基于商业实践的需要而由商人自己创造了司法体系。尽管民族国家出现后,在商法国内化的过程中,商事审判这种民间的纠纷化解模式不断被国家权力强化,商事审判方式不断得以改造而纳入国家统一的审判体系内,但这并未导致商事审判“柔性”的一面完全消解。无论是否存在独立的商事法院系统,商事纠纷化解机制的“柔性”一面总是以不同的形式显现出来,或者体现为协商型的仲裁机制,或者体现为温和型的审判形式。在国际贸易纠纷中仲裁的普遍适用即为明证。在审判方式上,由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平的方式来解决纠纷,因此在立案过程中应放宽立案标准,不能因为法律未规定实体权利的救济方式而拒绝立案;在审理形式中采取谈判和解的方式,而不能采取“司法的压制”下的调解;在证据标准上采取宽缓的证据规则,减少当事人在证据上进行查找和隐藏的可能性;在语言和调解方法上进行商谈审判,在裁判结果上宽缓对法律关系的理解,以纠纷的真正解决为目的。[2]
  除了审判方式的不同外,在具体审判理念方面商事审判与民事审判也存在区别。第一,商业判断规则优于法律关系判断规则。因商行为具有实践性的特点,商人不会关心合同的法律性质或法律关系的性质,其所关注的是营利性和营业,因此法官有时应“忽视”合同的法律性质,而采取“利之所在,损在所属”的商业判断规则;第二,外观主义法理。在意思主义和外观主义的关系中,商事案件多适用外观主义,而意思主义则适用民事案件,因此商事案件的审判法官更应考虑朴素的观点:承诺了就要遵守。如在美国合同法中要求具有约因的合同才可强制执行,但商人之间的合同不需要约因即具有效力。在违约损害赔偿的救济方式中采取实际履行还是赔偿损失,商事案件多采取赔偿损失,而民事案件多采取实际履行。第三,尊重商人的制度创新。对合同有效性的判断上,商事审判的法官不能以普通民众的公平观念来裁决商人之间的案件,否则很容易违反私法自治的理念,破坏商人自愿的商业安排并断送商业利益。对于格式条款,应采取格式条款未载人合同的审判方式,较少采用格式条款无效的审判方式。[3]商法的本质要求商主体根据商业世界的需要,顺应并改革其原则、规则、程序和文件;商法中的意思表示不仅需要意思决定自主意义上的自治,更重要的是需要规范创制(法律渊源、法律创制)上的自治和争议解决机制上的自治。[4]这要求我们在审理新类型的商事案件时要注意对商法精神的理解,比如委托理财合同效力的判断,应尽可能地顺应商主体对制度的创新,不要全盘予以否定。
  当然在我国的立法中出现了民法的商法化及商法的民法化的现象,需要法官慎重分清法律条款的性质。比如《合同法》第405条即为民法过度商法化的例证。该条款规定,受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。当事人另有约定的,按照其约定。这一规范实际上是针对商事委托即有偿委托而言,如果是无偿委托,比如请人帮助打饭,应该是有约定报酬或者依据习惯支付报酬才可以要求,否则不支付报酬。虽然一般人一般情况下不会要求报酬,但在无偿委托中有人依据此条要求报酬,法官应否判决支付报酬及支付数额的多少均成为难题。故明确法律条款的属性相当重要。[5]
  因此我们商事审判中,不但要注意商法规范与民法规范的不同,也要注意其背后的商事理念的不同,在审判方式上也要遵从商人的习惯做法,只有这样才能做到:商事审判为商法服务,为商事主体服务,为经济的发展服务。
  二、在商事审判中重视商法基本原则的运用
  商事审判的独立是其必然的要求,但在具体的商事审判中应注意对具体商事案件的分析,依据商法规则作出妥当的裁决。因案件复杂多样,可能会出现许多案件法律并没有具体的商法规则,对于此类案件,应遵循商法原则,树立商事审判理念。因商法与民法在基本原则与理念方面存在较大的区别,民法最基本的原则是平等、公平,在公平与效益的关系上其取向于公平;而商法则不同,其更关注交易的效率,在公平与效益的关系上其取向于效益。因此与民法的原则不同,商法有自己独特的原则,更因我国商事立法实践缺少统一性,法律、法规之间存在不一致之外,因此要求法官努力熟悉商法的相关原则,在处理相关法律冲突时,利用原则来解决现实问题;商法基本原则可以解释、补充法律,为司法审判提供新的思路。[6]特别是对于在市场经济交易当事人之间出现的纠纷在法律无明文规定的情况下,法官应依据商法原则作为裁判案件的依据。
  学者虽然对于商法原则不存在本质性的认识差异,但因其所采取的标准和分析问题的角度的不同,对于具体的商法原则还存在着不同。但一般均将以下几项原则作为商法的基本原则。下面依商主体严格法定原则为例,举例说明相关商法原则在审判具体案件时的作用。
  为了维持交易的安全和第三人的利益,各国商法均注重对商主体资格的规范,一般都制定强行性法律来严格限制商主体的资格,在内容方面要求商主体类型法定、内容法定和公示法定这三个方面的内容,现分别进行评述。
  (一)商主体类型法定
  商主体类型法定,是指商法对商主体的类型作出明文规定,商主体的创设和变更只能依据法律的规定,当事人不能创设法定类型之外的“新的商主体”。这意味着当事人只能在法律预设的范围内选择其所要创设的商主体。这要求在法院的审判工作中,应注意对商主体资格的审查。如公司法规定了有限责任公司与股份有限责任公司的最低注册资本额,如果发起人实际的出资低于最低注册资本额,则应否定公司的资格,股东也不再承担有限责任,而应对该公司所有的债务承担连带清偿责任。
  另外,对于国家限制经营、特

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