查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
物权行为无因性:逻辑的必然还是价值的衡量
【作者】 吴一鸣【作者单位】 华东政法大学
【分类】 物权【中文关键词】 物权行为;无因性;善意取得;交易安全
【文章编码】 1005-9512(2009)04-0120-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 120
【摘要】

物权行为的客观性是法律行为理论在物权法领域延伸的必然结论,但物权行为的无因性并不与之存在逻辑上的必然关系。从意思自治原则出发,并不能得出物权行为必然无因的结论。无因与否,完全是立法者基于价值衡量所作的判断。无因性并非物权行为的天然属性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1130144    
  一、问题的提出
  是否应承认物权行为理论,乃我国民法学界一争论不休之命题。[1]反对者多次‘物权行为理论的无因原则不能对交易安全提供全面保护’等利益衡量角度对这一理论提出批评,并进而对该理论作整体性的否定。[2]支持者则往往在论证物权行为客观性的基础上,直接过渡到无因原则合理性的论证,进而完成对整个物权行为理论合理性的证成。[3]但无论正方还是反方,他们的论证中其实都隐含着一个相同的逻辑,即只要承认了物权行为的客观性(抑或独立性、实在性),就必须在逻辑上承认它的无因性。
  这是一个关键性的逻辑判断。因为,如果物权行为的客观性和无因性之间存在逻辑上的必然关系的话,那么基于理论的整体性,我们要么整体地接受物权行为理论,要么整体地予以否定,而不能作选择性的继受。相反,如果无因原则只是一种价值衡量的结果,与物权行为的客观性之间并不存在必然的逻辑联系的话,那么只要有充分的理由否定无因原则的合理性,即使能够从现行法中解读出物权行为的客观性,也不必然导致对无因性的承认。换言之,实证法可作有因的物权行为之规定。然而恰恰在这一关键问题上,很少有学者进行详细分析。[4]
  物权行为的无因性究竟是物权行为客观性的逻辑结果,还是独立于后者的价值判断的结果,就是本文拟讨论的核心问题。
  二、物权行为:罗马法的还是萨维尼的
  尽管国内学界往往围绕交易安全保护之功能展开对无因原则的价值评价,并进而在此基础上肯定或否定物权行为概念本身。然而事实上,“抽象原则具有保护交易安全的功能”的论断是萨维尼之后的学者提出来的。作为物权行为理论完整构建者的萨维尼只是通过对罗马法中交付(traditio)制度的研究,证明物权契约(dingliche Vertrage)客观性以后,从逻辑的角度得出了物权行为无因性的结论,而未对无因原则的功能进行一般论证。[5]所以,如果我们要对物权行为的客观性和无因性之间的关系作一个客观的评价,就必须首先从逻辑的角度对之进行考察。而要达到这一目的,则无论如何绕不过物权契约这一概念,因为物权行为的无因性是以物权行为的客观性为前提。也正因如此,在论述物权行为无因性之前,萨维尼用了大量的篇幅对物权契约进行了论证。[6]
  (一)“交付是一项真正的契约”
  萨维尼1815年至1816年冬季学期在柏林的学说汇纂讲座课上第一次提出了“每一交付本质上是一个真正的契约;合法原因并不表明这一契约,这一观点。
  为什么交付是一个“真正的契约”?这可从萨维尼对一条罗马法法言的解释中得到答案。
  D. 41,1,31,pr(保罗:《论告示》第31卷):“单纯交付,永远不会使所有权移转。若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付,则会使所有权移转。”[7]
  在《债法:第2卷》里,萨维尼对保罗的这一法言进行了分析。他说:
  “近年来,对于保罗《论告示》第31卷里的‘交付’作这样理解的人为数不少:需要先期存在旨在实现‘交付’的债权,或者‘交付’必须是为了履行(债务)的目的。这样的理解,尽管是以保罗的‘先有买卖或者其他正当的原因’的话语为依据的,但保罗的法言,是只字未提到债权债务关系的。而且实际上也无债权债务关系的任何影子,而只有交付。向乞丐施舍金钱,金钱的所有权显而易见地随‘交付’行为的完成而移转给了接受金钱的人。在此场合,不存在所谓债权债务关系。某人提出借贷金钱,而出借人向对方交付了金钱的场合,也与此同。
  ‘正当的原因’的真正的意义,不如说应当作这样的理解:交付,通常可以基于各种各样的目的为之。例如,出租、寄存和以物设定质权等,均有交付。但在这些场合,标的物的所有权不发生移转。但在买卖、交换(易)、赠与和消费借贷的场合,标的物一经交付,其所有权便发生移转。这种场合中的交付与前一种场合中的交付的本质的差异在于:在这种场合,出卖人有打算移转所有权的意思;而在前一种场合,则没有。因此可以得出这样的结论:交付(traditio),是依当事人双方的意思的合致而使所有权移转的。无该意思的合致,标的物的所有权便不移转。[8]”
  通过上述分析,萨维尼认为,罗马法法言中所谓的“正当原因”,就是移转所有权的意思合致。又根据萨维尼在《当代罗马法体系:第3卷》第140节“契约”中的定义,“所谓契约,指规定人们的法律关系的、复数人的一致的意思表示的合致”,[9]因此,“交付是一项真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对物的占有和所有权移转的意思表示,行为人据之确定彼此间法律关系。”[10]在《债法:第2卷》中,萨维尼又一次指出,“交付本身是一项真正的契约,并非债法上的契约,而是物权法上的契约。”[11]物权契约的概念由此产生。
  萨维尼之后的许多学者,如温特沙伊德、戴恩伯格、佐姆等都认为交付之中存在着所有权移转的意思合致,而且有些学者也以罗马法的法言作为佐证。
  (二)罗马法承认交付中存在意思表示吗
  萨维尼及其后的学者都引用罗马法的法言来证明交付中存在移转所有权的意思合致,那么罗马法真的承认这个意思合致吗?笔者认为,答案是否定的,理由如下。
  首先,从几位学者所引用的法言来看,并不能直接得出罗马法承认移转合意的结论。比如D. 39,5,10(保罗:《萨宾评注》第12卷)虽然涉及意思表示问题,但该意思是赠与的意思表示,至于是否特指所有权移转的意思,并不明确;D. 44,7,55(雅沃伦鸟斯:《书信》第12卷)虽然要求意思表示一致,但并未明确该意思表示一致是从交易整体来理解的一致,还是单独的物权合意;至于D. 41,1,31,pr更未明确“正当原因,指的就是物权合意。因此,“要求交付转让所有权必须有专门的所有权变动合意,是萨维尼及其学说的一种理论创造,在原始文献上并无太多依据,与其认为他们是在解释罗马法原始文献,不如认为他们是采取一种‘六经注我’的方式,在解释罗马法的名义下阐述自己的见解。”[12]
  其次,从D. 41,1,31,pr中可以反映出,在罗马法上,人们并未从交付行为人的主观意愿的角度来界定交付的效果,而是将有形的交付行为与其“原因”相联系,只有具有“买卖或其它正当原因”的交付才能引起所有权的变动。[13]至于“买卖或其它正当原因”是不是一个有拘束力的债权行为并不重要(因为在罗马法中,自由合意普遍性地具有法律拘束力是很晚的事),重要的是,交付之前所存在的合意对于当事人所追求的目的具有说明力。正是由于这样一个能够说明交易目的的原因的存在,使得交付所产生的移转所有权的效果具有了正当性。“实际上,罗马人从未系统地去发掘过交付背后的意思因素。” [14]强调法律行为中“意思”(意志)的因素,是近代西方哲学思潮的产物。罗马法作为一个古代法的体系,并不具有唯意志论的印迹。“在交付行为中发现移转所有权的意思是后世法学的创造,它并不符合罗马法自身的特点。”[15]
  最后,虽然用法律行为理论对古罗马的交易进行分析,可以从中分解出两个合意,但问题是,这种合意是不是存在和是不是被当时的法律所承认是两个不同的问题。如果我们用今天的理论对古代的事实进行分析,然后再用这种分析得出的结论来证明今天的理论的合理性,不具有任何说服力。我们只有从罗马法中解读出所有权移转合意的存在,才能将罗马法作为物权契约客观性的一个论据。但是,从罗马法中解读出这样一个合意似乎是一件不可能的任务,因为罗马法并没有正面或直接地对所有权移转合意进行过承认,这可以从被萨维尼等学者引为佐证的法言中得到反映。这一事实是由罗马法注重实际而不崇尚理论的特点所决定的。“由于经济文化发展水平的限制,罗马法的实践尚不足以从理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原则,”[16]也没有从各种契约、遗嘱等行为中抽象出“法律行为”的一般概念。既然没有抽象出一般的法律行为的概念,就不可能进一步根据效果意思的不同将合意区分为债权合意和物权合意。尽管罗马法也要求意思表示一致,但这种意思表示一致的要求是将交易作为一个整体来进行理解的,不可能从中分解出两个意思表示的合致。要求罗马人认识到交付之前的磋商达成的是债权合意,而交付中又包含有一个移转所有权的合意,实在是难为古人了。[17]
  由此可见,虽然“我们可以说细胞的概念产生以前的生物是由细胞构成的,同样可以说法律行为的概念产生之前的交付完成的物权变动是由法律行为完成的”[18],但问题的关键在于,罗马人并不是这样认为的。
  (三)物权契约的来源:法律行为理论
  从上面的分析可以得出结论,罗马法并不承认交付中存在意思表示,至少罗马法本身并不能表明这一点。因此,罗马法并不是物权契约的来源。物权契约的真正来源恰恰就是萨维尼为之倾注大量心血的意思表示(法律行为)理论。
  萨维尼认为,“法律关系本质上是个人意志独立支配的领域。”[19]从意思支配的不同标的入手分析法律关系,萨维尼认为意思支配的标的有三类:自己、不自由的自然、他人。其中,不自由的自然中受限制的部分谓之物。对物的支配形成在物上的权利,其最纯粹、最原始的形态,谓之所有权。对他人的支配,除了对奴隶的支配外,不得完全支配他人,而仅能涉及该人的特定行为。这种对他人特定行为的支配关系,谓之债。与这三种标的相适应,主体的意思可以自由支配的领域有三个:最初的自己;家庭中延伸的自己(该部分构成家庭法);外部世界。其中,对外部世界的支配构成财产法,财产法又得分为债权法和物权法。物权与债权的不同,关键在于个人意思支配标的不同。[20]
  从以上论述中可以发现萨维尼观点中意思表示对法律关系的重要性。正是基于这样的认识,“萨维尼将意思表示作为法律行为之同义语”。[21]
  萨维尼认为,意思表示分为两类:一是当事人单方的意思;一是作为当事人与一个或多个其他人的意思相一致的意思,谓之契约。正是因为重视意思表示对法律关系的影响,萨维尼将意思表示一致作为契约概念的核心要素:“契约是多个人据以确定其法律关系之相符合之意思表示一致。”[22]正是由于这样理解契约概念,萨维尼认为,既然基于买卖契约与赠与契约的交付都产生所有权转移的法律效果,而买卖契约与赠与契约中当事人的意思表示显然不同,那么,交付中必然有使交付发生所有权转移的法律效果的意思表示一致。交付中的意思表示一致,同样是一个契约。这一契约产生物权法的效果,故谓之物权法上的契约。
  由此可见,“萨维尼提出交付转移所有权须有独立的物权合意,与其关于民事法律行为和契约的见解相关”,[23]并且“与他的整个私法体系理论是分不开的”。[24]正是因为(1)财产法分为物权法和债权法;(2)意思表示决定法律关系;(3)法律行为等值于意思表示,才使物权契约浮出了水面。因此,物权行为之客观性是用法律行为理论对现实生活进行解释的结果。离开了法律行为理论这一理论前提,物权行为将不复存在。
  三、无因原则:与逻辑无关
  在确立了物权契约概念之后,“萨维尼由此又向前走了一大步,他强调,物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性分离,并从中‘抽象,出来。” [25]物权行为的无因性由此得以确立。[26]
  (一)萨维尼对错误的分析
  萨维尼关于物权行为无因性的论述,是从对错误的分析入手的。在《当代罗马法体系:第3卷》附录“错误与不知”—文中,萨维尼认为:“错误出现或可能发生的最重要、最广泛的场合,是日常生活中的法律行为,尤其是债权契约和本质上仍然属于契约的交付。在这里,错误,无论是事实上的错误或法律上的错误,无论是有过失的错误或无过失的错误,原则上均没有差异。基于错误的买卖是不能取消的买卖,源于错误的交付也是完全有效的。错误,原则上不对行为的效力产生任何影响这一点,是从广阔无垠的不安定和态意中拯救交易的唯一途径。……基于错误而成立的契约,其本身并不当然无效,而且,依通常之诉和原状恢复之诉,也不能使之无效。”[27]
  在《债法:第2卷》中,萨维尼进一步指出:“如果所有权基于其本身本质上有效的自由转让(通过要式买卖、交付等),而前手所有权人基于有瑕疵行为基础,尤其是错误,决定该所有权转让,那么,该所有权转让有效,但它可因此通过一系列细致完善的请求给付之诉(非债请求给付之诉、欠缺原因请求给付之诉、赠与原因欠缺请求给付之诉、不法原因请求给付之诉)而被撤销或失去效力。” [28]
  从上面的论述可以发现,“萨维尼是由意思表示的错误中提出物权行为无因性思想的。特别是他对意思表示错误的场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而展开的”。[29]当然,作为研究罗马法的大家,萨维尼在抽象性这个重大的问题上,并没有完全脱离罗马法进行论述。他也从罗马法原始文献分析了交付为何不受原因影响,并在分析后指出:“从现在起,这一重要规则(指错误不影响法律行为效力的规则,笔者注)确保可以针对任何反对理由。它首先源自自由意思本身的性质,其存在与效力完全独立于真正的或者错误的行为基础:更确切地说,既根据对自由的一般考虑,又根据罗马法的规定,尽管对此有不同意见。此外,它无疑是罗马法一些重要制度的必不可少的要件,欠缺它完全不可能存在……”[30]
  虽然萨维尼的物权行为理论不是针对一般性的转让所有权但缺乏转让的法律基础或法律基础无效的情形提出的,但他对错误的分析为后世法学家进一步发展抽象理论提供了基础。
  (二)萨维尼之后的学者对抽象性的论述[31]
  普赫塔(Puchta)认为,移转所有权的意思是交付的正当原因,基础行为是交付的正当原因的原因,是所有权转让的动机。因此,即使基础行为有瑕疵,交付仍然转移所有权。
  温特沙伊德(Windscheid)认为,当事人之间的转让意思对所有权的移转具有决定性作用。意思的确定基础不是意思本身的组成部分,也不是默示条件,而只是意思的认识渊源,因此对意思表示不发生影响。
  柏尔(Bahr)通过对要式口约(die Stipulation)和承认契约(der Erkennungsvertrag)的分析认为,作为所有权转让的交付,是一项与其法律基础完全分离,在最终效果上相互独立的法律行动。在此基础上,柏尔将抽象原则扩展到了包括所有权转让在内的所有给与行为。
  戴恩伯格(Dernbur)在《论交付正当原因学说》一文中指出,一项有效确立的债中,客观地包含着债务接受的原因,但所有权转让的原因只是存在于给予人心中的理智的基础,并不包含在移转所有权的意思之中。因此,如果某人表示了转让所有权的意思并通过将物交付给接受人而进行了执行,即使其意图并未实现,给予人仍然丧失所有权。此外,戴恩伯格还第一次提到了抽象原则对于交易安全的保护功能。[32]
  耶林(Jherin)通过对罗马法中要式买卖和拟诉弃权的分析认为,所有权转移独立于买卖因素,因而具有抽象性。
  (三)罗马法承认所有权移转的抽象性吗
  在论证物权行为抽象性时,萨维尼及以后的学者都将罗马法作为一个重要的论据,认为所有权的转让在罗马法中就已经存在抽象性了。但笔者认为,这个论据是值得商榷的。
  罗马法中确实存在着一些可以得出无因性结论的法言,最著名的就是D. 41, 1, 36(尤里安《学说汇纂》第13卷):“当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为交付无效没有道理。譬如,我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交付给你,而你却认为它是根据要式口约被交付给你的;又如我把一笔现金赠与你,而你却将之作为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议,但这并不妨碍我将所有权移转给你。” [33]
  盖尤斯在其《法学阶梯》2, 84中也谈到:“因而,如果某一债务人向未成年人实行了清偿,他则使钱款成为该未成年人的,但他自己并不摆脱债务,因为未成年人在未经监护人准可的情况下不能解除任何债,实际上未经监护人准可他不得转让任何物品。但是,如果他获得了这些钱款,同时又提出清偿的要求,其要求则可能因诈欺抗辩而被驳回。”[34]在这里,虽然给付行为不具有相应的清偿效力,但这一

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1130144      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多