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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
单纯内容违法之非法出版物经营行为的刑法定性
【作者】 胡滢【作者单位】 海南大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 非法经营罪;法益;非法出版物
【文章编码】 1674-9502(2014)03-129-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 129
【摘要】

司法机关将内容违法之非法出版物经营行为依照非法经营罪处罚的主要依据在于最高院公布实施的司法解释,忽视了非法经营罪的法益和内容违法之非法出版行为的行为性质,缺乏合理性。非法经营罪的成立以侵害市场准入秩序为前提,而内容违法之非法出版物经营行为所侵害的是社会管理秩序,而非市场经营秩序。应以法益侵害为视角,区分出版程序违法和出版内容违法,将单纯内容违法与内容程序同时违法之非法出版物经营行为排除出非法经营罪的规制范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1185602    
  一、问题之提出
  根据最高人民法院公布实施的《关于审理非法出版物刑事案件具体若干问题的解释》规定,“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本法解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的”,依照《刑法》第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚;“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的”,以非法经营罪定罪处罚。据此《解释》,以非法经营罪予以规制的非法出版行为包括两类:一是单纯出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的“非法出版物”;二是非法从事“出版物”的出版、印刷、复制、发行业务。前者为内容违法的出版物,后者为出版程序违法的出版物。{1}
  对于非法出版行为,无论出版程序违法亦或是出版内容违法,情节严重的,司法实践中都是以非法经营罪定罪处罚。程序违法之非法出版行为在定罪上并无较大争议,但在内容违法之非法出版物成立非法经营罪的认定上,学界看法不一。有的学者指出:“非法经营罪中的非法出版物,仅限于只扰乱市场秩序的限制许可经营的非法出版物……”。{2}还有的学者提出:“经营内容违法,现行刑法典中有大量的具体罪名……。如果刑法中没有具体罪名,而对现实生活中某种经营内容违法的行为又确需定罪打击,也只能以刑法修正案或公布单行刑事法律的形式规定具体罪名,决不能一概解释为构成非法经营罪。”{3}
  实践中内容违法之非法出版物占多数。有的学者根据其调查的近400份案件判决,作出了不完全统计:经营非法出版物案件占全部案件的78%,而其中,内容违法之非法出版物案件,如盗版出版物,“六合彩”出版物,“法轮功”出版物等占非法出版物案件的80%以上。譬如,将出版盗版光碟的行为或销售侵权复制品行为以非法经营罪定罪的,出版盗版光碟或是销售侵权复制品是属于内容违法之非法出版物,本由相应的侵犯著作权罪或是销售侵权复制品罪规制,但由于侵权作品的认定标准较难,且起刑点较高,实际上以侵犯著作权罪认定的十不足一。再如,2012年在全国引起较大反响的“海南环保斗士”刘福堂非法经营案,{4}虽案件最终以非法经营罪定罪,但不得不引发我们的思考。
  有鉴于此,有必要重新检讨非法出版行为成立非法经营罪之条件,限制非法经营罪之规制范围。
  二、单纯内容违法之非法出版物经营行为是否成立非法经营罪
  要分析单纯内容违法之非法出版物的经营行为是否成立非法经营罪,首先需要回答“刑法为什么要禁止该行为”的问题,即刑法规定非法经营罪所保护的是什么,或者说非法经营罪之侵害法益。
  (一)非法经营罪之保护法益
  学界讨论非法经营罪之保护法益存在较多的分歧,有十几种之多。笔者在这些学说的基础上,予以分类,归纳出三种观点:
  1.“市场秩序说或管理说”爱法律,有未来
  目前学界关于该说的观点较多,主要包括“市场秩序说”、“管理活动说”、“市场经营秩序说”、“双重客体说”等。{5}上述学说着眼于“市场秩序”、“市场管理”、“经营秩序”的差异,将市场秩序与管理活动作为非法经营罪侵害客体的界定关键。但详细推敲以上学说的表述,发现这些所谓“秩序”、“管理”、“制度”等之间的区分并不明显,都围绕着市场交易活动的正常运行这一核心。虽其所界定的客体范围或大或小存在一定差异,但均接近或等同于“扰乱市场秩序”这一类罪的客体,对于限定非法经营罪的范围并无实践意义,受到诸多学者的批判。
  2.市场准入秩序与市场秩序的“结合说”
  该说将“市场准入秩序说”与“市场秩序、管理说”的观点相结合,主张非法经营罪的惩治范围主要表现在特定的商品经营,特定许可证制度,特定行业准入制度以及其他特定的市场秩序,明确指出非法经营罪的直接客体是国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业的准入制度以及其他特定市场经营方面的正常管理秩序。{6}而特定的市场秩序指的是在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价。但非法经营罪的“口袋化”趋势日趋严重,现在应当做的是限缩其适用范围,将市场秩序作为其规制客体纳入规制范围内,与当前的发展趋势不相符。且特殊时期囤货居奇、哄抬物价的行为是否在非法经营罪之处罚范围内,学界尚存在较大争议,多数学者持反对意见,因而,并不能为结合说提供有力的支持。
  3.市场准入秩序说
  该说是从“市场管理制度说”发展得来的。“市场管理制度说”认为,非法经营罪的侵害客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,{7}但受到了表述不全面的批评。其后,有学者明确提出市场准入秩序是非法经营罪的客体的观点,认为“作为非法经营罪法益的市场准入秩序,是指国家为限制市场主体进入某些特定的经营领域,由最高权力机关及其常委会或最高行政机关就进入该特定经营领域的主体资格条件制定专门的法律法规,市场主体只有依法获得经营许可方有权从事该领域经营行为,据此而形成的取得市场经营许可的秩序”。{8}
  笔者认为非法经营罪的保护法益应界定为市场准入秩序。从非法经营罪构成要件行为的共同特点来看,非法经营罪所列举的前3项行为有一个共同的特点,即是国家对于某类物品或是某一行业设置了销售的准入资格,未经许可不得经营。市场秩序是第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的类法益,因而该经营行为虽存在对市场秩序的侵害,但就刑法解释论来看,构成非法经营罪的行为也应当与其明确列举的内容性质相同,属于侵害市场准入秩序的行为。该说由于界定范围明确,且符合限缩非法经营罪“口袋”口径大小之需求,已为愈来愈多的学者所接受。{9}有的学者虽未明确表述“市场准入秩序”,但其“违反国家特定许可经营的规定”或“不具备法定资格”之类的表述,均表明其支持该说的立场。{10}
  (二)单纯内容违法之非法出版物不成立非法经营罪
  就非法出版行为来分析,单纯出版程序违法的行为之所以成立非法经营罪是其违背了出版程序上的要求,即向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请,并报国务院出版行政主管部门审批;{11}若行为主体遵守相关程序性规定,获得出版经营许可,则存在合法经营之可能。该行为侵害的是有关出版物市场的准入秩序,从行为内容到行为性质,均符合非法经营罪的成罪条件。而内容违法之非法出版物主要规制的是出版内容的非法性,要求出版物不得含有反对宪法确定的基本原则的,危害国家统一、主权和领土完整的…宣扬邪教、迷信的,扰乱社会秩序,宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪,侮辱或者诽谤他人,危害社会公德或者民族优秀文化传统等。{12}条文中即明确该类内容违法之非法出版物属于国家“绝对禁止”经营的范围,换言之,即便行为人遵守有关程序性规则获得经营许可,或行为人在出版经营许可的业务范围内从事经营活动,亦属违法,该行为自始即不存在合法的可能。内容违法之非法出版物强调的是出版内容的非法性,该行为与非法经营罪构成要件所要求的行为存在本质上的差异。
  鉴于上述分析可得出结论:内容违法之非法出版物并不属于非法经营罪的规制范围,不成立非法经营罪。
  三、内容违法之非法出版物侵害的是社会管理秩序而非市场经济秩序
  内容违法之非法出版物的侵害客体并非是出版物市场准入秩序,那么,它所侵害的法益是什么呢?
  非法经营罪规定在《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第8节“扰乱市场秩序罪”中,第3章的同类客体是市场经济秩序。所谓市场经济秩序,是指市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构、及有序状态。{13}而社会管理秩序,是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。{14}市场经济秩序不同于社会秩序,…市场秩序强调的是公平、公正的竞争环境,维护市场秩序的目的在于维护公平、公正的竞争环境,反对不正当竞争;而社会管理秩序是国家对社会的管理活动的秩序,强调的是国家对社会生活的干预、控制,其目的在于维系社会关系的有序性、稳定性与连续性,维护正常的社会生活。{15}市场准入秩序作为市场经济秩序的重要组成部分,是非法经营罪的直接客体。在非法经营罪中,任何行为若要成立该罪,就必须要侵害市场准入秩序,如果某行为未侵害市场经济秩序中的市场准入秩序,即便该行为的危害性再严重,也不能以非法经营罪定罪处罚。
  实践中,内容违法之非法出版行为被定为非法经营罪,主要是由于在刑法分则条文中尚无具体罪名,但该行为又存在一定的社会危害性,司法机关认为存在处罚的必要。但如前所述,单纯内容违法之非法出版经营行为所侵害并非是非法经营罪所规制的市场准入秩序,而是社会的稳定、有序,或是国家对社会风气的调控,这些都是社会管理秩序的组成部分。虽然该类非法出版物投放进市场后,将在一定程度上扰乱市场经济秩序,但这仅是其必然的附随后果,并非国家规制的主要目的。如淫秽出版物,出版者自始就是以投放市场牟利为目的,该行为确实具有扰乱市场经济秩序之危险性,但国家将其归入“妨害社会管理秩序罪”中,与保护专营、专卖许可制度等市场准秩序相比,国家创设该罪更多是基于维护社会稳定和树立国民道德观、价值观的考量。对该类出版物的规制目的并不在于维护正常的市场经济秩序,而是为了维护稳定、有序的社会公共管理秩序。且内容违法之非法出版物,属于国家绝对禁止经营的范围,而在妨害社会管理秩序罪中国家禁止的内容有许多与其相似的,如国家机关公文、证件、印章,居民身份证,文物,间谍专用器材,毒品,淫秽物品等。这些物品的买卖将会对社会稳定、良好的社会风尚及社会治安造成危害,因而被国家所禁止。内容违法之非法出版物,主要妨害社会秩序,将其置于妨害社会管理罪中更为恰当。
  司法实践中出于打击犯罪的需要往往忽视非法经营罪之“市场准入秩序”这一法益的限制,只要违反国家规定,未经许可的行为,即归入非法经营罪的涵射范围,非法经营罪的适用范围却被扩张至某些并未侵害市场秩序的案件中。如2010年“中国买卖人头骨第一案”,{16}再如2010年北京首例电信企业员工泄露公民个人信息的案件。{17}对于人类头颅骨和公民个人信息刑法是予以绝对保护的,并不存在合法买卖的可能,因

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