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【期刊名称】 《现代法学》
论我国法的冲突及其解决机制
【副标题】 兼评《中华人民共和国立法法》(征求意见稿)
【英文标题】 The Conflict of Chinese Laws and Their Solution
【作者】 朱福惠【作者单位】 西南政法大学
【分类】 宪法学【期刊年份】 1998年
【期号】 4【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.172935    
  为了规范我国的立法活动,维护社会主义法制的统一和尊严,经过实际工作者和理论研究工作者的共同努力,制定了《中华人民共和国立法法》(征求意见稿,以下简称征求意见稿)。它总结了我国立法实践中的经验教训,对我国的立法活动进行了全面的规定并在许多方面进行了大胆的创新。本文从宪法的角度出发,结合征求意见稿关于我国法的冲突及其解决机制的规定,对我国法的冲突形式、原因及解决办法作一初步的探讨,以就教于学界的同仁。
  一、我国法的冲突的产生原因及其表现形式:
  本文所讲的法是一种广义的法,它不仅包括宪法,而且包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、国务院各部门及地方人民政府制定的规章。
  法的冲突本身有三种含义:第一,它指国内的法律和法规同该国缔结或者参加的国际条约有不同的规定,导致法律适用上的冲突;第二,它指在涉外民事法律关系中所涉及的外国法的规定与本国法的规定相抵触或不一致;第三,它指一国拥有立法权的机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面作出不同的乃至相反的规定,导致它们相互抵触或不一致。本文所讲的法律,法规和规章的冲突系指第三种含义。
  法制统一的原则是现代国家普遍奉行的准则,它要求国内的各种法律和法规必须层次分明和协调一致,避免相互矛盾和抵触。在成文宪法国家里,宪法一般对各种立法主体的立法权限进行了划分,同时对各种法律和法规的效力等级和制定依据也有规定。因此,从理论上来讲,只要各种立法主体严格按照宪法的规定来行使立法权,就不致产生冲突,但是,从实践上来看,法律、法规冲突是一种普遍的现象,究其原因,主要有三。
  原因之一:立法主体呈现多元化的趋势。所谓立法主体是指由宪法宪法性法律所确认的拥有立法权的国家机关。近代宪法产生之初,受三权分立与制衡学说的影响以及当时政治、经济和社会发展的制约,在单一制的国家中,通常只授予最高代表机关以立法权,行政机关和司法机关不能行使立法权;在联邦制国家中,中央和地方代表机关都拥有立法权,但同时也排除了行政机关和司法机关的立法职能。第二次世界大战后,受经济发展、科技进步和地方自治等因素的影响,立法主体由单一向多元演进,在其发展进程中又形成了行政机关立法职能的强化和地方立法权扩大两个明显的特征。
  行政机关立法职能的强化是适应第二次世界大战后行政机关职能扩张的需要的。在西方资本主义国家,为应付经济危机,政府需要对市场经济进行宏观调控,同时科学技术的进步也需要政府对之进行有效的组织和管理,而行政机关拥有这种管理的专门知识和体制优势。因此,立法机关一方面更多地授予行政机关提案权;另一方面则进一步授权行政机关制定有关方面的条例和规章,有些西方国家称之为“委任立法”,大量“委任立法”的产生在实际上形成了行政机关的立法权。
  地方立法权扩大是适应战后民主政治发展趋势的,反映了日益高涨的地方自治思潮。在联邦制国家里,地方立法权有宪法上的依据,在立法事项方面同中央立法权有严格的划分,因此,它是一种较为完整的立法权。在单一制国家里,地方立法权是一种从属于中央立法权的权力,因此,它相对于联邦制国家来说没有在立法事项上同中央有严格的划分。但是,在国土辽阔、民族关系复杂、地区经济发展差异较大的国家,地方拥有相对独立的立法权已成为一种发展趋势,许多单一制国家均在宪法中规定地方立法权,并将“地方性事务”交给地方立法去解决,虽然这种地
  方立法权仍由中央授予但大都有了宪法上的依据。我国立法主体的划分也同样经历了从单一立法主体向多元立法主体演变的历程。1954年宪法规定“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”,因此,从根本上排除了其他国家机关的立法职能。实践证明,这种立法权的高度集中和统一,不利于调动地方的积极性和主动性,不利于行政机关迅速、有效地行使管理职能。因此,1982年宪法在总结历史经验的基础上对我国的立法体制进行了全面的调整,改一元立法主体为多元立法主体,在充分肯定全国人民代表大会及其常务委员会的主要立法主体的地位之后,同时赋予国务院制定行政法规的权力,赋予国务院各部委以制定行政规章的权力。因此,在中央一级的立法体系中,共有四个立法主体,即全国人大、全国人大常委会、国务院和国务院各部委。在地方一级的立法体系中,1954年宪法67条规定,自治区、自治州和自治县有权制定自治条例和单行条例,报请全国人大常委会批准后施行。这是为解决少数民族聚居区的自治权问题而专设的特殊地方立法权,不是少数民族聚居区的省、市均无地方立法权。1982年宪法在肯定自治地区的自治权的基础上,赋予了省级人大及其常委会(包括直辖市和自治区)制定地方性法规的权力,赋予省级人民政府制定地方政府规章的权力,较为全面地确立了地方立法权。随着我国的经济体制改革的发展,宪法对地方立法权的规定还不足以适应经济发展的需要,因此,经过1986年和1995年两次修正了的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称为《地方组织法》———作者注)对此作了重要的补充,赋予省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会和常务委员会制定地方性法规的权力,其同级的人民政府有制定地方政府规章的权力。根据宪法和地方组织法的规定,我国的地方立法主体有省级人大、省级人大常委会、省级人民政府、省会市和较大市的人大、人大常委会和人民政府六个,香港回归后,由于香港特别行政区立法会的立法权是根据特别行政区基本法的授权而产生的,因此,它是一个特殊的地方立法主体,为研究的方便起见,本文不对特别行政区的地方立法权进行探讨。
  立法主体的多元化趋势有其历史的必然性。但是,立法主体多元化势必导致各种法律、法规和规章之间冲突的增多,这也是一个不可忽视的问题。首先,立法主体多元容易产生立法权限的争执,宪法和法律对各种立法主体的立法权限虽然有明确的规定,但是由于宪法的规定往往比较宏观,在实践中难以准确地把握。其次,各类立法主体因其在国家机关体系中的地位不同,其所制定的法律、法规的效力等级也不同,宪法虽然对各类立法主体的立法事项有规定,但在实践中不可避免地会产生对同一事项多种立法主体均作出规定的情况,有些立法事项的宪法规定不够详细,则这种情况就会更加突出。
  原因之二:有些立法主体片面强调本部门或本地区的利益。
  从一般意义上来讲,行政部门的立法权是为了执行立法机关制定的法律而发布的行政法规,或者是根据立法机关的授权和宪法的有关规定为行使行政管理权而发布的具有普遍约束力的决定和命令。所以,行政部门只要严格遵守宪法的规定和立法机关的授权在理论上就不会超越立法权限。但是,不超越立法权限不等于不制定出与宪法和法律相抵触的行政法规,这是因为行政部门受行政管理方式和管理手段的影响,一方面考虑行政部门进行行政管理的可行性和“方便性”,另一方面较多地关注行政部门的利益。因此,致使有些行政法规、决定和命令往往会对公民的权利施以不必要的限制,或对行政机关权力的行使不作必要的约束,两者都与宪法和法律的原则相抵触。
  至于地方性法规及地方政府发布的具有普遍约束力的规章、决定和命令,不仅要以宪法为依据,而且要同中央立法保持一致。从宪法所确定的立法事项来看,地方立法一般限于纯地方性事务或者宪法排除中央立法的事项。地方政府根据宪法的规定在制定地方性法规时要照顾到地方的利益是正当的,但若将地方利益不适当地反映出来,则有违反宪法的可能性。不论是联邦制国家还是单一制国家,在处理国家的整体利益和局部利益时都应遵守局部利益服从整体利益的原则,但这只是一种原则性的规定,在实践中,不适当地关注地方利益和过份突出地方利益,划地为牢,大搞“土政策”的情况是时有发生的。原因之三:政治、经济和社会发展的复杂性导致法律、法规在变迁中产生冲突。
  法律应当适应社会发展的需要,一旦社会的政治、经济状况发生变化,法律就应当以适当的方式去反映社会生活和适应社会生活,否则法律就没有生命力。为使法律适应社会发展,就必须要以法定的形式来变迁,这些法定的形式包括法律解释、法律修改等等,但较为全面和普遍使用的形式是法律修改。不论是法律的局部修改还是全面修改都导致后法变革前法的规定,在局部修改中有时并不采用废除前法的立法,而采用改变或修改前法的部分内容的办法来实现,这种形式对于前、后法均由同一立法主体来制定来说是不会产生法律冲突的情形的,但是由于立法主体的法律地位不同,在单一制国家中,上级立法主体所制定的法律和法规是下级立法主体制定法规的依据,若上位法已作修改,下位法却未及时变革依照前法而制定的法规,那么适用法律的国家机关就可能在法律选择时作出错误判断,从而导致法律的冲突。
  以上三个方面,是法律、法规和规章冲突的主要原因。在不同的国家,由于立法体制的不同以及国家结构形式的不同,法律、法规和规章的冲突的表现形式也有差异,但一般来说有以下两种典型的形式。
  第一种形式:各种法律、法规和规章同宪法相抵触。宪法从本质上来讲是法律中的一种,法律冲突本身包含了宪法同其他法律的冲突。但是,由于宪法在一国法律体系中处于根本法的地位,其内容又大都规定国家的基本制度、公民的基本权利与义务以及国家机关的组织与活动原则等,因此,其法律效力高于其他法律,它不仅是其他法律的制定依据,而且宪法的内容也对其他法律的内容有决定性的影响。著名法学家凯尔森认为,宪法“涉及用以制定今后法律的内容……如果立法机关发布了一个内容由宪法所禁止的法律,即就发生了一个违宪法律所引起的全部后果。”[1]在这里,不仅普通法律的内容不能与宪法的内容相抵触,而且普通法律的内容也不能同宪法所确立的基本原则相抵触。在不成文宪法国家中,不存在宪法与普通法律冲突的典型形式,因为它的宪法性法律是普通法律中的一种,与普通法律具有同等法律效力,议会制定的法律若与以前制定的宪法性法律不一致,则视为对宪法性法律的修改或补充,并不是一种冲突形式,执法机关以后法优于前法的适用规则来解决这一问题。但是,近年来,不成文宪法国家中出现了由柔性宪法向刚性宪法转化的趋势,如在英国,若宪法性法律对议会立法有明示的限制性规定,议会一般十分谨慎地对待,若议会新制定的法律与原来重要的宪法性法律发生冲突,法院有权拒绝适用后法优于前法的原则。[2]行政机关根据议会授权制定的行政规章,则根据英国普通法传统由法院根据“越权无效”的原则进行司法审查。这两个方面结合起来看,英国也存在宪法性法律与其他法律的冲实,只不过它不具有成文宪法国家的那种典型的形式。
  第二种形式:下位法与上位法相冲突。由于法律、法规和规章的制定主体在国家机关中的法律地位不同,因此,不同的立法主体所制定的法律和法规,其法律效力亦有高低之别。根据各种法律、法规和规章的法律效力的高低,一般将法律效力高的法律规范叫做上位法;法律效力相等的法律规范叫做同位法;法律效力相对较低的法律规范叫做下位法。
  在成文宪法国家中为保证国内法律体系的协调一致,一般在宪法中规定,一切法律均以宪法为立法依据。除此之外,还规定下位法应以上位法为立法依据,不得违反上位法的基本原则和内容。在司法机关适用法律时也优先适用上位法,尤其是在上位法和下位法对同一事项作出不同规定时。
  从立法体制的角度来看,下位法与上位法的冲突主要表现为下位法违反上位法的基本原则和下位法超越立法权限,制定了本应属于上位法的立法事项方面的法律和法规,或者上位法已就某一事项作了规定而下位法与之作出相反的规定三个方面。
  为了解决法律、法规和规章的冲突,各国都由宪法和法律规定立法权限,除此之外,还规定了法律、法规和规章冲突的解决机关、解决程序和解决办法,形成了一套符合本国国情的解决冲突的机制,并在实践中不断加以完善。我国现行宪法不仅对各种立法主体的立法权限进行了划定而且还对法律、法规和规章冲突的形式、解决办法、解决的原则等进行了原则性的规定,《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《法规、规章备案规定》和《行政法规制定程序暂行条例》等法律和法规对宪法的内容作了必要的补充,形成了解决冲突的规范体系。实践证明,我国解决冲突的机制发挥了维护法制统一的作用,体现了它的优越性。但是,实践也同样证明这种机制在理论上有需要进一步探讨的地方,在运行上有需要改进的不完善之处,具体地说,包括以下三个方面,即专有立法事项规定得不够明确;冲突的法定情形相互交叉且不易把握;违宪审查体制尚有不够完善之处。下面对以上三个问题作较为详细的探讨。
  二、专有立法事项规定得不够明确和补充建议
  法律、法规和规章冲突的一个重要诱因是立法权限不清,导致立法主体“越权立法”和“重复立法”。我国现行宪法对立法权限的规定采用概括式、原则性的规定,但对立法事项没有作具体划分。中央各立法主体、地方各立法主体之间的立法事项均不明确。我国宪法规定,全国人大及其常委会制定法律,其中全国人大制定民事的、刑事的和国家机构的基本法律,全国人大常委会制定除基本法律以外的其他法律,因此,全国人大与常委会在立法权限上的区分标准是“基本的”与“非基本的”的区别,至于什么事项是基本的,什么事项是非基本的,在实践中可能难以判断。宪法89条规定国务院有权制定行政法规,各部委有权制定行政规章。因国务院在性质上是国家权力机关的执行机关,是最高行政机关,因此,国务院制定的行政法规主要限于行政事务,但宪法对国务院在哪些行政事务上制定法规并无明确规定。行政事务涉及面广,有些事务显然要由法律来规定,尤其是涉及到国家主权、公民基本权利与义务方面的事项。1987年4月21日国务院发布的《行政法规制定程序暂行条例此人家庭地位极低》第2条规定:“行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,并且按照本条例的规定制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。”这种规定只是明确了行政法规的行政属性,并未对立法事项作更进一步的说明。至于国务院各部委规章,根据宪法对各部委职能的规定,显然是指某一方面的行政事务的规范性文件。1990年2月国务院颁布的《法规、规章备案规定》第2条规定:“部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。”这项规定虽对部委规章进一步明确为“部门权限范围内”的行政事务,但仍不是一种事项上的划分。
  关于地方立法权限的划分,宪法100条规定,省、直辖市的人大及其常委会可以制定“地方性法规”,根据宪法对省级(含直辖市,下同)人大及其常委会职权的规定,应当理解为地方性的重大事项。而地方性的重大事项包括政治、经济、科技、文化、教育、卫生等各个方面,究竟这些事务中的哪些事务属于“地方性”的重大事项,需要由地方制定法规,哪些属于全国性的重大事项,需要由国家制定法律,显然没有立法事项上的规定是不能明确的。至于地方组织法规定省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规,但它们与省级地方性法规在立法事项上有哪些区别则更为模糊。根据地方组织法,省会市和较大市的人大及其常委会同样可以决定本行政区域内的重大事项,因此,它们与省级人大及其常委会制定的地方性法规只有适用区域大小和法律效力高低之别,而无事项上的明确划分。根据宪法和法律,省级人民政府和省会市、较大市的人民政府有权制定地方政府规章,《法规、规章备案规定》认为它是“根据法律和行政法规按照规定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细节、规则等规范文件的总称。”这项规定同样也只指出了地方政府规章的行政管理属性,而没有明确地方政府规章与地方性法规在立法事项上的划分。立法事项上的不明确在实践中产生的消极影响,主要表现在“越权立法”和“重复立法”两个方面。如“国务院的行政法规擅自修改有关法律的规定,省级地方性法规中规定对华侨或外资企业的免税事项……省级国家行政机关代行同级国家权力机关立法,如某省政府未经省人大常委会批准,就擅自行文停止该省人大常委会通过的《农村集市和城市农副产品市场管理试行办法》。”[3]又如,省、自治区与省会市、较大市重复制定内容基本相同的地方性法规或政府规章;法律或行政法规明确授权由省、自治区人民政府或人民代表大会及其常务委员会制定实施条例、实施细节的,省会市和较大市擅自越权制定。[4]
  要消除以上“越权立法”和重复立法的现象,就必须要对各立法主体的立法事项作出明确的规定,这已成为我国立法学研究工作者的共识。外国解决中央与地方立法权限的办法一般是由宪法宪法性法律对中央与地方立法的立法事项分别进行列举,或者对中央立法权进行列举,而对地方立法权进行概括性规定。这种作法在联邦制国家中尤为明显,如美国宪法对联邦国会立法事项进行列举,而对各州的立法事项进行概括性的规定。在单一制国家中也有这种发展趋势,如现行的意大利宪法对地方立法事项的列举。这种方法的优点在于规定中央与地方的专有立法事项,避免中央与地主重复立法或者越权立法。我国是单一制国家,地方立法权是中央授予的权力,本身不是一种固有权,因此,中央可以通过法律对地方立法事项进行明示限制,也可以适当扩大其范围。但从我国宪法所确立的中央统一领导下发挥地方的积极性和主动性的原则出发,一般对地方立法事项采用列举式较为妥当。1997年6月5日《中华人民共和国立法法》(征求意见稿)(以下简称为《征求意见稿》)在充分地吸取了近年来我国法制建设实践经验的基础上,借鉴外国的优秀经验,对立法权限的划分采用对各种立法主体的立法事项进行明确列举的方式。首先,《征求意见稿》将中央的专有立法事项规定为九类,包括国家主权方面的事项;公民的政治权利和人身自由权方面的事项;国家机关的组织、职权及其相互关系方面的事项;民事法律制度、财税法律制度、外资及公用事业管理制度方面的事项等四个主要方面,这些事项都是具有全国性意义需要由中央立法来加以解决的。其次,对地方立法权,《征求意见稿》以宪法为依据,结合近年来我国地方立法的一些做法,将地方专有立法事项分为五类,即法律、行政法规规定由地方作出规定的事项;全国人大及其常委会授权地方规定的事项;为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项;本应由国家制定法律的事项,国家尚未制定法律或者行政法规,地方根据具体情况和实际需要可以先行制定地方性法规;其他属于地方性事务的事项。关于国务院的行政法规,《征求意见稿》规定了四项,即宪法和法律规定由国务院作出规定的事项;全国人大及其常委会授权国务院规定的事项;为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;具体的行政管理事项。关于部委规章和地方政府规章,《征求意见稿》也分别作了具体规定。
  应当肯定,《征求意见稿》对各种立法主体的立法事项进行列举是适当的,也是符合宪法的基本原则的。但是,《征求意见稿》的规定尚有以下几个问题值得商榷。第一,《征求意见稿》制定的目的在于补充宪法对立法权限规定中的不足之处,通过对各种立法主体的专有立法事项进行明确列举,以避免实践中出现的“越权立法”和“重复立法”的现象。但是,《征求意见稿》除对全国人大及其常委会的专有立法事项规定得十分具体以外,对其他立法主体的立法事项规定得仍然模糊。在国务院制定的行政法规方面,《征求意见稿》认为是“宪法或者法律规定由国务院作出规定的事项”。这条规定显然与其他专有事项的规定相重复,因为宪法对国务院的行政法规制定权明确为行政管理事项,而且是全国性的行政管理事项。因此,结合宪法89条的规定来看,国务院的专有立法事项就是具体的行政管理事项,至于为执行法律而需要制定的行政法规,一般由全国人大或者常委会在制定法律时有明确的规定,因此应当视为授权,属于全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的一种形式,本身是一种依附性的立法权。在地方性法规方面,《征求意见稿》也作出了同国务院制定的行政法规相似的规定。结合宪法100条和第104的规定来看,地方性法规应当在“地方性事务中的重大事项”方面有专有立法权。至于法律、行政法规规定由地方作出规定的事项,以及为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项也应当是授权立法的一种方式,因为法律和行政法规往往在需要的时候规定由地方制定实施细则。因此,我认为,既然对中央统一立法事项已有列举,对其他立法主体的立法事项依照宪法的规定只作一般性规定即可,即采用列举与概括式相结合的方式更灵活和更易于掌握。因为国务院的

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