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【期刊名称】 《人民检察》
试论职务犯罪之诱惑侦查
【作者】 张云柯【作者单位】 西藏自治区人民检察院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 职务犯罪;诱惑侦查;反腐败公约;特殊侦查手段
【文章编码】 1004-4043(2011)-9(下)-0022-4【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 18
【页码】 22
【摘要】

《联合国反腐败公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件,涵盖了贪污、挪用和以其他类似方式侵犯财产等犯罪,并规定了特殊侦查手段等内容。允许在某些贿赂等职务犯罪中适用诱惑侦查等特殊侦查手段,是反腐败的需要,也是提高侦查机关侦控犯罪能力、加强反腐败国际合作的需要。有必要参照《反腐败公约》对我国有关诱惑侦查的立法进行完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161811    
  
  2005年10月27日,我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。《公约》已于2005年12月14日生效。《公约》界定的腐败犯罪,涵盖了贪污、挪用和以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产等各项严重的腐败行为,与我国现有法律相比,扩大了腐败犯罪的范围。《公约》还用很大篇幅对惩罚腐败犯罪中的证据收集、证人保护、污点证人、无罪推定、推定及举证责任倒置等内容进行了规定。特别是规定可以采用特殊侦查手段侦破腐败犯罪,从而保证了预防和惩治腐败的力度。相比较而言,我国刑法、刑事证据制度和程序立法均存在缺失,笔者试以《公约》为视角,浅议作为特殊侦查手段之一的诱惑侦查在职务犯罪案件侦查中的适用。
  一、《公约》与我国刑事法律对有关特殊侦查手段的规定
  (一)《公约》中有关特殊侦查手段的规定
  《公约》在第五十条“特殊侦查手段”第一款中规定:“为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”《公约》赋予了反腐败机构必要的特殊侦查权力和侦查手段,以提高其获取侦破腐败案件的能力。因此,特殊侦查手段成为《公约》侦查腐败犯罪的重要内容之一。
  《公约》为了有效打击腐败犯罪,规定对于侦查腐败犯罪可以采用特殊侦查手段。特殊侦查手段在世界范围内均没有明确、统一的概念和适用范围,且随着刑事侦查的发展还在不断调整和扩充。一般认为,特殊侦查手段包括秘密辨认、强制采样、监听、秘密拍照、录音录像、控制通讯、心理测试检查、跟踪监视、卧底侦查、诱惑侦查等。由于特殊侦查往往要使用一些专门的科学技术手段,所以在国内一般又称为技术侦查,其中卧底侦查、诱惑侦查属于特工行动的范畴。由此可见,《公约》明确规定各缔约国均可在其本国法律制度基本原则许可的范围内使用包括诱惑侦查在内的特殊侦查手段以打击腐败犯罪。
  (二)我国刑事法律对有关特殊侦查手段的规定
  我国关于刑事侦查及侦查机关的职权,主要集中在刑事诉讼法、人民警察法、人民检察院组织法等基本法律中。根据我国现行刑事诉讼的规定,侦查机关可以实施的侦查措施包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押等几种,对于《公约》中所确立的诸如特工行动、控制下交付及电子和其他监视形式的特殊侦查手段,如特情耳目、卧底、诱惑侦查等都没有加以规定。只是在国家安全法第十条规定:“国家安全机关……根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”人民警察法第十六条规定:“公安机关……经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”公安部1984年8月制定的《刑事特情工作细则》中对刑事特情侦查有六条原则性的规定。如此简单的规定显然很难规范特殊侦查手段的适用。这既不利于普通刑事案件的侦查,也必然导致反腐败机构在侦查过程中,没有可使用的充分有效的侦查手段,而偏向倚重犯罪嫌疑人的口供,从而不利于打击腐败犯罪。
  相比较而言,我国通过法律来规范侦查手段、特别是包括诱惑侦查在内的特殊侦查手段的认识不足,观念滞后,法规缺失。这既影响本国内打击刑事犯罪,也不利于我国签署加入的国际公约的履行和打击各种犯罪活动之间的国际合作。
  二、职务犯罪诱惑侦查的合法性光宗耀祖支撑着我去教室
  (一)诱惑侦查的合法性
  诱惑侦查是指国家侦查人员或者被国家侦查机关雇用的协助侦查的有关人员,为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,根据已经掌握的一定的犯罪线索或犯罪倾向,特意设计某种诱发犯罪的情境,或者为实施犯罪提供条件或机会,暗示或诱使他人进行犯罪,待犯罪行为实施时或结果发生后,拘捕被诱惑者的侦查手段。
  目前,我国刑事诉讼法没有明确规定诱惑侦查的内容,但在实践中,诱惑侦查作为一种特殊的侦查方法被广泛地使用着。即使在法制比较发达的国家,诱惑侦查在犯罪侦查活动中也时常运用。诱惑侦查只要未超过法律的限度,所取得的证据常能被法院所认可。其合法性理由如下:
  1.从侦查目的看,诱惑侦查具有法律上的许容性。我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权,侦查的目的应当贯彻和体现刑事诉讼的目的,与起诉审判程序相比较,侦查程序在此问题上并无特殊性可言。为达到侦查目的,侦查机关可采取一些必要的侦查手段和侦查措施。通常情况下诱惑侦查确系查获“无被害人的犯罪”的有效手段,如侦破贩毒、伪造货币和买卖伪币、非法武器交易案件等。在现今尤其对高智能、高隐蔽、有组织化、职业性、持续性的犯罪的侦查有所助益,如有组织跨国犯罪、洗钱犯罪、重大职务犯罪等。
  2.追求司法公正,兼顾打击犯罪和保障人权的需要。侦查程序目的中惩罚犯罪与保障人权,必须同时予以重视,不可偏废。为了实现正当程序和犯罪控制,不仅要强调侦查方式的必要性和有效性,而且还必须考虑充分保护人权。但“人权保障原则并不是超越时空与社会状况而存在的教义”。[1]诱惑侦查体现了追求司法公正的现代刑事诉讼理念以及一种人本的灵活思维和行为方式。我们绝不能因为诱惑侦查中可能存在的对人权的一定程度的破坏,而对诱惑侦查一概持否定态度。
  3.诱惑侦查是我国当前对侦查模式的自主的选择。侦查模式涵盖一系列的侦查中的价值选择标准,包括犯罪控制和正当侦查程序的合理配置。建立科学的侦查模式侦破刑事犯罪案件,维护社会秩序,特别是侦破那些侵犯法益大,社会危害性大,隐蔽性强,反侦查能力强,组织化,智能化,跨区域的犯罪案件,充分借鉴国外的侦查实践和理论研究成果,兼顾我国的民众心理、法律传统和侦查模式的重构,将诱惑侦查作为侦查手段之一,并将其合法化,不失为一种理智的、现实的选择。
  4.对犯罪嫌疑人,尤其是严重犯罪的嫌疑人,使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限,具有一定的法律许容性。一般采用诱惑侦查的案件,均是被侵犯法益重大,具有严重社会危害性的案件,即侵犯了法律所保护的重大利益,通常表现为国家法益和社会法益,而对这两种法益的保护,将有助于建立稳定的社会秩序和国家秩序,并可使个人法益得到最充分的保护和实现。
  5.从法治化的角度出发,必须将诱惑侦查适度合法化。在现行立法未对诱惑侦查作明确规定,而实践中又大量存在的情况下,侦查机关、侦查人员有可能自行突破法律框架而产生种种弊端。因此,必须将现在尚处于立法、执法边缘地带的诱惑侦查合法化。
  (二)诱惑侦查合法性的界限
  一般认为,国家只能打击和抑制犯罪而不能为了侦查、追诉的需要而教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。这实际就是诱惑侦查的底线要求,是诱惑侦查的合法性的界限。为此,国外的实践和理论通常将诱惑侦查分为两种类型:[2]一是“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是:被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人,但实际上他并没有犯罪意图,而正是侦查者(诱惑者)采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生了犯意,并进而实施了犯罪行为。二是“机会提供型”诱惑侦查。即被诱惑者本来就有犯罪的意图,侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种条件和机会。它区别于第一种类型的特征是具有明确的诱惑目标,该目标人已有犯罪意图,侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露,诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人主观上固有的犯罪倾向,而不存在诱人犯罪的可能。因此,以是否诱使他人产生犯意作为划分诱惑侦查合法性的界限而得出结论:“犯意诱发型”诱惑侦查非法,而“机会提供型”诱惑侦查合法。
  (三)职务犯罪诱惑侦查的必要性
  鉴于对政治因素的考虑,大陆法系国家一般认为不宜对有关政治或职务犯罪采用诱惑侦查,我国刑事诉讼法无明确规定。但随着腐败犯罪形式的多样化和复杂化,传统侦查手段已不能有力打击犯罪,迫使侦

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