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【期刊名称】 《河北法学》
论我国民事诉讼行为制度的完善
【英文标题】 On Improving the System of Act of Civil Litigation
【作者】 刘萍赵信会【作者单位】 西南政法大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼行为;诚实信用;适用;公私法趋同性
【英文关键词】 act of civil litigation;bona fide doctrine;application;convergence of public and private law
【文章编码】 1002—3933(2005)01—0133—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 133
【摘要】

民事诉讼法行为理论是构筑民事诉讼法学理论体系的基础理论之一。在近代民事诉讼法学理论中,公法关系与私法关系始终处于对立地位,在私法领域中占据重要地位的诚实信用原则,却不适合于民事诉讼法这一公法领域;随着法律社会化的演进,诚实信用原则逐渐深入公法领域,在民事诉讼行为制度中引入诚实信用原则,对于完善我国的民事诉讼行为制度具有重要意义。

【英文摘要】

The theory of act of civil litigation is one of basic theories constructing the theoretical system of legal science of civil litigation.In the modern theory of legal science of civil litigation,the relationship between public law and private law is al ways antagonistic.Bona fide doctrine which is dominant in the field of private law is not suit for the field of public law of civil procedural law.As the evolution of legal socialization,bona fide doctrine will gradually deepen into the field of public law.Therefore,it is meaningful for perfecting the system of act of civil litigation in China while introducing the bona fide doctrine.

【全文】法宝引证码CLI.A.119694    
  
  

就法律学在学问的性质上而言,其过程在于,不满足于抽象的一般理论,而应当进行类型化和细分化,在更微观的领域深化研究,到一定时候进行归纳统一,构筑一般的原则或理论,然后再次分化、深化,再一般化,如此循环下去。民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔(Suer)的说法,“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心。{1}此说虽有夸张之处,但从大陆法系诸国法学之现状来看,诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基础之一。同时,通过对诚实信用原则和诉讼行为的探讨分析,突出民事诉讼主体所负的法律及道德责任,也是为适应社会的急速变化及复杂化的需要,在私法上将一般的伦理观念,反映在诉讼法上一般条款中而形成的解释法上的潜在要求。

一、民事诉讼行为论的历史沿革

诉讼过程或者通过诉讼解决纠纷的过程,本身表现为双方当事人和法院所从事的一系列行为的累积。将诉讼的这些行为作为一个整体,并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下对其一般性质进行的讨论,就是诉讼行为论{2}。诉讼行为理论源自民事法律行为理论,而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。虽然罗马法中并没有完整的法律行为概念,但罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括,已经建立起了实质意义上的法律行为制度,为后世法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材。也正是在这种意义上,罗马法才是现代法律行为制度的真正渊源。诉讼行为概念的历史可以追溯到中世纪。在中世纪后期的启蒙时代,德国的自然法学者铁尔布拉特(Daniel Nettebladt)就于其著作中频频使用法律行为和诉讼行为这两个概念。只不过,他在使用概念时,并未意图用它们来构筑以诉讼行为概念为基础的法律理论,而是用以说明他的自然法学说,然而,正是由于此二概念的使用,使得德国的概念法学、私法尤其是民法理论在法律行为方面有了新的发展。法律行为概念在19世纪由德国历史法学学者萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)加以继承和发展{3}。

随着民事法律行为理论在民法领域里的成熟以及诉讼法与实体法的分离,诉讼法领域的学者也开始从行为的视角来研究诉讼程序。而对诉讼行为概念的研究,主要在19世纪末得到了德国学者的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希(Konrad Hellwig)在1910年发表的题为“诉讼行为和法律行为”的论文中,对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。诉讼行为的概念经由赫尔维希的阐述和倡导,开始被作为区别实体法与诉讼特征的概念来运用,并开始作为一种理论的起点被运用。毫无疑问,这是赫尔维希对民事诉讼法学研究和理论作出的重要贡献。

尽管在19世纪末20世纪初,诉讼行为概念得到了一定程度的发展,但也仅仅是停留于用以区别诉讼法与实体法的不同特征而已,并没有在根本上改变程序被实体附带的现实。意图从体系上将民事诉讼行为作为一个独立的法律体系来加以确立的是德国的著名民事诉讼法学者标罗(Osker Bulow)。他以诉讼法律关系为中心展开论证,指出了诉讼法律关系与民事法律关系的区别并首次提出了诉讼法律关系是动态关系的观点。对标罗的理论加以深化,并意欲构筑以动态的诉讼行为和诉讼法律关系为背景的诉讼行为理论的是德国学者哥尔德斯密特(James Goldschmlidt)。他认为诉讼法律关系是当事人通过诉讼的形式为了实现实体上的权利而形成的。应该从诉讼法的独立性出发来把握诉讼法对于实体法具有的独立的关联性。从而,认为与采取静态的方法对实体法进行考察相比,对诉讼法的考察,需要运用动态的研究方法。他经过研究,将诉讼形态划分为两个方面,一方面是当事人基于对胜诉判决的期望实施行为从而有获得胜诉判决的可能性的权利;另一方面就是当事人实施诉讼行为以避免不利判决的责任或负担。也就是说,能够引起诉讼状态发生、变更或消灭的,只能是诉讼行为。诚然,哥尔德斯密特的理论根据在于德国的国家权力中心论的观点,这个也是19世纪末20世纪初德国社会所要求尊重国家权力的必然反映。

哥尔德斯密特的动态诉讼行为理论,即诉讼状态说,在二战以后的德国,除了其对诉讼行为的分类仍被后代继承下来之外[1],其余的理论均被抛弃。有选择地继承其理论的学者是尼谢(Werner Niese)。他主张,如要确立诉讼法的特有体系,必须确立诉讼法独特的考察方法。认为,实体性考察方法属于实体空间(der materidle Raum),诉讼性的考察属于诉讼空间(der prozessudle Raum),应根据不同的空间区分诉讼行为的评价规范,以对应作用于实体空间的诉讼行为机能和作用于诉讼空间的诉讼行为机能。其后,鲍姆杰尔铁尔(Baumgartel)则于其教授资格论文中,专门就诉讼行为的概念,作了机能性的考察。然而,自此之后的整整近十年时间中,德国学者关于诉讼行为的议论渐渐陷入沉寂,很少有引人注目的新著作和新观点问世。直到20世纪60年代末期,新一轮关于诉讼行为的议论才陆续出现。与以往不同的是,新开始的议论已经远离对概念的纠缠,学者们集中就当事人在诉讼中的自由和法院的权限问题开展了讨论[2]。在沉寂十年后又开始复活的诉讼行为讨论,据称缘于德国公众对德国民事司法的批评,其主要涉及到了法院在诉讼指挥上的权限强化和当事人错失攻击防御时机的权利丧失处理问题。主要存在两种理论趋向:第一,诉讼行为是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点;第二,诉讼行为理论的研究,既以法院的诉讼行为为对象,也以当事人的诉讼行为为对象。而且,由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论,也是程序保障理论的重要的理论基础。

我国对诉讼行为理论的研究应当说也有一定的历史[3]。民国时期有关诉讼行为的理论研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。我国大陆随着国民党六法全书的废除,解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被舍弃。诉讼行为理论就是其中之一。直到20世纪90年代末,这种局面才得以打破[4]。与此同时,刑事诉讼法学者也就诉讼行为理论展开了相应的探讨和研究,并产生了相应的理论研究成果[5]。至此,我国诉讼法学界开始呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。

二、民事诉讼行为与诚实信用

从国外民事诉讼法学理论的发展的历史来看,在我国目前,借鉴国外的经验,立足中国实际,构筑符合我国国情的民事诉讼行为理论,对民事诉讼法学理论的发展来说应是有积极意义的。从本质上来说,民事诉讼程序的基础,是由法院、当事人以及其他诉讼参与人的各种诉讼行为来构建的。离开民事诉讼法律关系主体的诉讼行为,民事诉讼程序无论如何都不会运转,充其量只能是空架子罢了。诉讼行为理论研究在我国的兴起,与进一步努力地研究民事诉讼行为理论,既是民事诉讼法自身理论发展完善的需要,也是我国立法与司法实践的必然要求{4}。

爱法律,有未来

(一)诉讼行为

我国教科书一般认为,民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施的使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。关于什么是诉讼行为,一般都是从引起的效果来加以定义的[6]。简单说来,能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为。将诉讼程序主体的动态的、能够引起诉讼法法律效果的行为定义为诉讼,主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为的理论基础,寻求诉讼行为的立足点。民事诉讼中各种主体的诉讼行为,构成民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错,结成了相互关联的锁链,在诉讼程序中形成张力和收缩力,从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。

诉讼行为理论本身,别扭感不单纯是对行为进行规范化和效率化加以指导的书本上的东西,由于作为指导对象的主体,必须在程序中使其行为在被规范化的同时,得到作为对价达到权利化,由此才能判断行为的正当性,因此,通过程序来保障这种行为的正当性,显然是程序保障的重要内容之一。

1.诉讼行为作为一种特殊的社会行为,与一般的社会行为相比,具有自身的特征:(1)诉讼行为的专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容:一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体,除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为,均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时,其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则,其为越权实施行为,这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果,不属于诉讼行为。(2)诉讼行为的关联性。任何一个诉讼行为都不可能是孤立存在的,因为诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为在相互联系中共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时,应认识到自己诉讼行为可能给其他诉讼法律关系主体及整个诉讼程序产生的影响,进而认真选择正确适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系,也包括目的与手段之间的联系;既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系,也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。前者如原告的起诉与原告的撤诉,后者如原告的起诉与被告的答辩。(3)诉讼行为的时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为,必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体表现,“基于诉讼效率和时间经济性考虑,当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制,”{5}它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当的理由外,其所有诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为,将导致诉讼上的失权。(4)诉讼行为的顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定,在一种有序的状态中进行,诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中,诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行,前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段,后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段;诉讼行为的顺序性又包括不同主体的诉讼行为的顺序性和同一主体诉讼行为的顺序性两个方面。

2.对于诉讼行为的种类问题,依据不同的标准来进行划分有不同的分类方法:(1)依民事诉讼法律关系的主体不同,将诉讼行为分为人民法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、检察院的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为。其中当事人的诉讼行为和法院的诉讼行为是主要的诉讼行为;(2)依民事诉讼法律关系主体的诉讼行为的法律性质来看,诉讼行为可以分为合法行为与非法行为。凡是按照法律规定而实施的行为皆为合法行为,反之,凡实施法律所禁止的诉讼行为,都是非法行为;前者如当事人依法提起诉讼、法院依法作出判决等;后者如法院违反法律的规定办理案件、当事人实施妨害民事诉讼的行为等;(3)依法律关系主体的意思表示方式作为标准,分为作为和不作为两种;(4)依意思表示与行为效果之关系的不同,民事诉讼行为可以分为程序法律行为(Prozess rech ts gesch—aeft)与程序事实行为(Prozessuale Realhandlung)。所谓程序法律行为,是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素,且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为,如原告起诉是立案的直接依据。所谓程序事实行为,是指不以行为人的意思表示为要素,且行为后果的发生与当事人的意思表示无关的诉讼行为。(5)根据行为与程序之间的关系不同,民事诉讼行为可分为实体形成行为与程序形成行为。实体形成行为,又称心证形成行为,是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为。而程序形成行为则不是直接作用于法官的心证,而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为。前者如询问证人、调查证据等。后者如传唤被告、通知开庭日等。他们相互依存,共同构成民事诉讼的实体层面与程序层面。

(二)诚实信用原则与诉讼行为

诚实信用原则属于实体法上的概念。这是为适应社会的急速变化及复杂化的需要,而在实体法上将一般的伦理观念反映在所谓一般条款中而形成的解释法学上的概念。在私法领域,尤其是在民法的债权法理论中,诚实信用原则占据重要的地位,有“帝王原则”之称{6}。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德原则,其要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益{7}。该原则虽然最先是在民法的债权法中得到肯定,但是到后来已经不分公法和私法,不分实体法和程序法,开始适用于不同的法律领域,并成为高层次的理念,为人们所信奉和遵循。

在近代民事诉讼法学理论中,学者们始终认为私法关系与诉讼关系存在着本质上的差异。因此,在私法领域得以适用的该原则,并不适合于民事诉讼法这一公法领域。然而,在整个19世纪,以个人主义为中心的诉讼观念逐渐为人们所舍弃,在法律社会化的演变过程中,诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则被接受并最终确立下来[7]。现在各个实施市场经济的国家,诚实信用原则已经深入到诉讼的各个程序之中,不仅在判决程序中,就是在执行程序、破产程序等程序中,法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则,以解决新产生的复杂的纠纷及法律适用问题。随着社会的发展进步很多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨荣新.民事诉讼法原理(M).北京:法律出版社.2003.167、170—171、177、178、178—179.

{2}(日)谷口安平.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼(M).北京:中国政法大学出版社,1996.134、135.

{3}刘荣军.程序保障的理论视角(M).北京:法律出版社,1999.223、224—225、225 226、226—227.法宝

{4}江伟.民事诉讼法学原理(M).北京:中国人民大学出版社,1999.263.

{5}张卫平.论民事程序中失权的正义性(J)法学研究,1999,(6).

{6}梁慧星.民法(M).成都:四川人民出版社,1988 323.

{7}梁慧星.民法解释学(M)北京:中国政法大学出版社,1995 301.

{8}杨建华.民事诉讼法论文选集·下(C).台湾:五南图书出版公司,1984 15.

{9}唐德华.新编民事诉讼法条文释义(M)北京:人民法院出版社,1991.137—138.

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