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【期刊名称】 《法律科学》
论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件
【英文标题】 Illegal Knowledge as a Pre—requisite of Criminal Intent
【作者】 贾宇【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪故意 违法性认识 社会危害性认识【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 58
【摘要】

犯罪故意中社会危害性认识的要求,旨在落实对故意犯罪人予以严厉责难的主观根据。但社会危害性认识是对行为本质属性的认识,需要站在一定的社会政治立场才能得出,而且其范围过大、标准不明确,因而缺乏科学性和可操作性。而违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准。作者在分别评析关于违法性认识的各种理论观点后,力主以违法性认识取代犯罪故意中的社会危害性认识,并初步探讨了司法中考察违法性认识的可行方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115269    
  一、学说的争鸣
  所谓违法性认识,是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。我国刑法学界关于违法性认识之价值的纷纭众说,可以大致概括为否定说、肯定说、折衷说三种。
  否定说认为,违法性认识不是故意的内容,法律错误不阻却故意的成立,也不影响行为人的刑事责任。否定说的立场又可大别为两种。
  其一是否定规范认识价值说。该说主张“违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关,只有犯罪构成事实才应当成为故意唯一明知内容”,“行为人只要对行为的事实情况有认识,并且追求这种结果的发生而危害了社会,即使误认了社会危害性,也仍然构成故意犯罪”。并认为我国刑法第11条关于犯罪故意的规定“所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果作出正确的评价,从而认识到社会危害性、违法性,而只是表明行为人所认识的结果是否具有社会危害性、违法性,是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人的意志为转移地对该结果所作的评价”[1]。有的学者更从法律的强制效力的意义上否认行为人规范认识的价值:“法律规范一经制定出来,便成为一种客观存在。它并不以行为人的意志为转移,不论行为人对其认识与否以及如何认识,它都在国家强制力的支配下发挥着自己的作用。”[2]
  其二是肯定社会危害性认识否定违法性认识说。其主要理由是:(1)刑事立法的根据。“按照《刑法》第11条的规定,只要行为人明知自己行为的社会危害性,就具备了构成故意犯罪的认识条件。”[3]“我国刑法第79条规定的‘本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑’的类推制度,也说明刑法并没有把违法性列为明知的内容。”[4](2)违法性认识自然存在的观点。“违法性认识,应当说每一个达到责任年龄具有责任能力的人都是具备的。所以,没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。”[5](3)社会实际与客观效果的忧虑。指出我国存在大量文盲与法盲的实际情况,要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪,并将明知违法作为故意的组成因素,从而将法盲排除于故意犯罪之外,是脱离我国实际的[6]。同时,如果同意不认识行为的刑事违法性就可以不构成罪过,不负刑事责任的话,那么行为人就可以此为理由为自己辩解,会放纵犯罪[7]。(5)社会危害性认识是比违法性认识更科学的规范认识要求的观点。例如有的学者认为:“社会主义刑法以犯罪概念的实质定义为基础,确定犯罪故意时,不能从行为的违法性出发,而应以社会危害性为根据。”[8]“认定犯罪故意,应该从社会危害意识出发,不应从违法意识出发,违法意识是社会危害意识的表现形式,不能把二者分割为两个因素”,“只要行为人具有社会危害意识,即使其没有违法意识,也成立犯罪故意”[9]。
  肯定说认为,违法性认识是故意的内容,法律错误阻却故意的成立。持肯定说的学者,在具体观点上又有区别。第一种观点,主张违法性认识应与社会危害性认识同时具备。“要成立犯罪的故意,行为人不仅应认识行为的社会危害性,同时也应该包括认识行为的违法性。”[10]第二种观点,主张以社会危害性为内容的违法性认识,认为“以社会危害性为内容的违法性认识,是构成犯罪故意所必要的”[11]。主张此说的学者称自己的观点为“违法性认识与社会危害性认识相统一说”[12]第三种观点,主张违法性认识应为成立故意的必要要件,而社会危害性认识不应作为故意成立的要件。“应该要求于行为人的,都是其对违法性的认识,而不是对社会危害性的认识,特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法,甚至可以是司法的指导观念,但是,在司法中,如果直接根据社会危害性处理案件,则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害,远比个别人的行为给社会造成的损害要大得多”[13]。
  折衷说是从否定违法性认识或者肯定违法性认识的立场出发,对所主张的观点又加以限制或者列出特殊例外的学说。出于肯定说的立场提出的折衷说如:“故意在原则上应有违法性认识,但如果行为人缺少违法认识对于有健全的是非善恶观念的行为人来说是不应有的,则不影响故意的成立。”[14]出于否定说的立场提出的折衷说如:(1)违法性认识在个别例外情况是故意要件。“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这个法律,从而没有认识自己行为的违法性,是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意”[15]。(2)违法性认识的可能性是故意成立要件。“如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实,但确实不知、且根据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的,就不构成犯罪的故意。如果行为人虽然没有认识到自己行为是违法的,但根据当时的情况是能够认识的,就不能排除犯罪的故意,至多在量刑时可酌情从轻或减轻处罚。(3)违法性认识不是故意成立要件,但违法性认识的缺乏可以成为从轻、减轻或免予处罚的理由。“认识行为的违法性不是故意的组成因素。行为人如果不认识自己的行为是违法犯罪,而法律规定为违法犯罪,即行为人对其行为的违法性的错误认识不应排除故意犯罪。当然,在这个问题上应有适当的灵活性。在某些特殊情况下,如果行为人的确不认识其行为的违法性,甚至不认识其行为的社会危害性,可以从轻处罚,也可以依照刑法第59条第2款的规定减轻处罚,如果犯罪情节轻微,可以依照刑法第32条的规定免予刑事处分”[16]。
  二、焦点的集中北大法宝,版权所有
  第一,否定规范认识价值说的主张明显缺乏理论基础与法律根据。该说认为仅有事实的认识和结果的追求即可成立故意,而不必要求规范认识,即已违背刑事责任的基础理论,完全无法回答犯罪故意与一般行为故意的区别何在;进而又对我国现行刑法第11条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”作了令人无法接受的误解,将该规定说成是社会的判断而非行为人的规范认识。这样的主张曾在大陆法系的心理责任论者那里占有市场,但早已被规范责任论者所否定,我国的刑事立法也明显的采用了包括规范评价的故意成立标准。因此对该说不必再进行展开讨论。
  第二,以刑事立法的根据反对违法性认识必要说的观点,亦不必进行进一步探讨。刑法规定明显是以社会危害性认识作为规范认识内容,而不是违法性认识;提出违法性认识问题,即是从理论的高度对刑事立法及其理论根据进行新的认识和评价,不能以是否符合现行立法规定来裁判理论观点上的是非,不应当将理论刑法学贬低到注释刑法学的层次去进行研究。
  第三,应当正确评价我国社会的实际状况与要求违法性认识的客观效果。以我国文盲多、法盲多来证明行为人缺乏违法性认识,存在多方面的问题:其一,文盲、法盲是否都不知道杀人、放火、抢劫、强奸这些自古以来均被统治阶级认定为犯罪的自然犯罪行为的违法性?有学者曾举二例论证否定论的观点:例一,某甲知其妻与乙通奸,便强奸乙妻,“甲认为乙睡他的妻子,他睡乙的妻子,公平合理,并不违法。”例二,某地两个海员将一位少女劫持到船上轮奸达一个星期之久,看报得知全国正在打击严重犯罪活动,两人坐在一起说:“这下坏了,咱们恐怕要被通报批评。”[17]首先,需要查实这两起案件,尤其是后一案件中强奸的事实。其次,要推敲行为人认为其行为不违法的可信性。能“看报得知全国正在打击严重犯罪活动”,而认为“两人将一少女劫持到船上轮奸达一个星期之久”的行为只应被“通报批评”,无论如何是不符情理的。再落后的山区、再无文化水平、再无法律知识,从来不知道国家法律对杀人、放火、抢劫、强奸等自然犯所持态度的情况,是难以令人置信的。人是生活在社会中的,人的认识、观念的形成必须有着客观生活环境和条件的根据。例一中的某甲从何得来妻子与人通奸、国家就允许强奸对方妻子的观念?例二中能够掌握全国打击严重犯罪最新动向的行为人,从何得来“劫持并轮奸少女达一周之久”只会“被通报批评”的观念?其二,能够在自己的生活中构成某些行政犯、法定犯意义上犯罪的人,到底有多少文盲,或者是对该方面法律一无所知的法盲?例如,普通山民百姓、文盲可能确实完全不知道侵犯著作权的犯罪、假冒注册商标的犯罪,但他们有多大可能性去实施这些犯罪?反之,写书、卖书的人有几个完全不懂侵犯著作权行为的违法性,工厂、企业的主管人员或其他工商经营者,有几个完全不懂得假冒他人注册商标的违法性?其三,如果由于是文盲、法盲而确实不知道自己行为的违法性,那么认定他故意犯罪的主观责任根据是否充分?对他所加的严厉责难是否合理?例如,故意捕杀东北虎的行为依照法律应构成捕杀珍贵、濒危野生动物罪。如果某一山民在确实不知国家法律保护东北虎的情况下,还以老虎吃人、打虎者英雄的观念捕杀了东北虎,到底应该追究该行为人故意犯罪的责任,还是应该追究该地区法制宣传不力的责任?如果追究该行为人故意犯罪的责任,是否太不讲理、过于苛酷?其四,到底什么是“法盲”,也值得琢磨。平时见诸报端的“法盲犯罪”,多有如一时逞凶杀人、流氓滋事,待被依法剥夺自由、甚至将要被依法剥夺生命的时候,才感叹自己“法盲犯罪”的情形。实际上这些行为人,不见得是事前不知道自己行为的违法性,主要是不完全知道国家法律对犯罪行为的冷酷无情,充其量也就是不知道具体刑罚法规的内容以及刑罚执行上的严厉性。“法盲犯罪”并不能充分说明有很多故意犯罪人缺乏

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