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【期刊名称】 《法律科学》
论确立我国别居制度
【英文标题】 The Establishment of a Chinese System of Temporary Separation
【作者】 何群【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 婚姻 婚姻法 别居制度【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 82
【摘要】

别居制度的确立符合婚姻的本质和婚姻自由原则,能弥补调解的不足,切实贯彻男女平等、保护妇女合法权益的原则,强化婚姻领域中的精神文明建设。我国婚姻法应确立别居制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115268    
  
  别居,在世界婚姻立法史上早就有之。《十二铜表法》中有“女方如果每年连续在外宿三夜的,即中断婚姻时效,使丈夫不能取得对她的支配权”[1]。这是别居制度较早的立法形态。1804年《法国民法典》第306条规定:“在有一定原因可据以提起离婚请求的情形,夫妻一方有权提起别居的请求。”这是世界婚姻立法史上第一次以明确的语言确立了别居制度。1970年《美国统一结婚、离婚法》第302条规定:“如果一方请求判决合法分居而不是离婚,而另一方不反对,法庭应同意作出这样的判决。”这是分居协议须经法院依法承认的规定。国际公约方面,1902年《关于离婚与别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、1970年《关于承认离婚与别居的公约》亦相继承认和确认了别居制度。司法实践中,1878年和1922年法国最高法院对鲍富莱蒙案和佛莱案的判决,是世界史上较有影响的别居判例。
  一般认为,别居是资本主义国家法制中的特别产物,是由当事人申请,经法院裁决,从而解除夫妻同居义务,但保留其婚姻关系的法律行为,是离婚的补充手段。别居与离婚不同,别居只解除夫妻间同居的义务,并不解除婚姻关系;别居期间除停止夫妻间同居义务外,其它权利和义务(如互相扶养、遗产继承等)仍然存在。别居通常在以下两种情况下产生:一是有些国家由于实行宗教信仰或其它伦理观念,不承认离婚制度,男女双方不能和好共同生活时,只好实行分居;二是男女双方不能和好共同生活时,以分居为暂时救济办法,以后双方如能言归于好,即可回复共同生活,否则可以进一步诉请离婚[2]。第一种情况,目前世界各国基本上不存在,因为禁止离婚的国家仅为受宗教色彩影响较浓的少数国家,且正在逐渐改革。研究别居以资借鉴的意义在于第二种情况。
  我国现行《婚姻法》颁布实施已16个春秋,随着我国社会主义市场经济的建立,人们生活水平的提高,精神文明意识的加强,婚姻领域中那种不符合伦理和现代观念的两性关系,越来越为人们所唾弃,传统的婚姻家庭遇到了严峻的挑战。本文拟就在我国婚姻立法中确立别居制度的必要性作一些探讨。
  首先,别居制度的确立,符合婚姻的本质。婚姻是男女两性的结合,这种结合形成了为当时社会制度即法律所确认的夫妻关系。不同社会婚姻的本质是不同的。在我国现阶段,婚姻或多或少受诸种因素的制约,但其本质是现行《婚姻法》第25条确立的“夫妻感情”而不是别的,因而婚姻的缔结与维系都要有感情,以立法形式解除没有感情的夫妻间的同居义务,符合社会主义婚姻的本质。
  其次,别居制度的确立,符合婚姻自由原则。婚姻自由是我国《婚姻法》中的一项基本原则,其内涵一般认为包括符合法定条件下当事人有结婚、离婚与复婚的自由,其实质是在法律允许的前提下,把婚姻自主权完全交给婚姻当事人,而不受任何第三方的左右。别居是夫妻间感情裂痕的自在表现,当事人协议别居或一方有条件的要求别居均赋予其法律效力,使婚姻当事人在具有法律约束力的前提下,有充足的时间、空间考虑自己对社会、家庭尤其是子女的责任,冷静与客观地不受任何人的干涉选择婚姻的走向。从这方面而言,别居制度不仅符合婚姻自由原则,而且还完善与发展了该原则。
  第三,别居制度的确立,能弥补调解的不足。据我国《婚姻法》的有关规定,调解是男女一方要求离婚的必经程序,立法宗旨无非是反对草率离婚,对当事人、家庭和社会负责。无论有关部门的调解或人民法院的调解皆为第三者依法居中调和或调离,调解人员理解法律的水平、学识、心理素质、感情倾向等均直接影响案件的处理结果。大量的司法实践表明:感情确已破裂,调解当然无效,但调解无效,不一定感情确已破裂,结果以此准予离婚的大有人在。为此,1989年11月21日最高人民法院关于《人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14种情形,供司法实践适用。该意见第7条有关“因感情不和分居满三年,确无和好可能的或经人民法院判决不准离婚后又分居满一年的,互不履行夫妻义务的”规定,实际上是司法解释中赋予当事人自行分居具有法律效力的体现。因而将协议别法小宝

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