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【期刊名称】 《法律科学》
狱的法文化考察
【英文标题】 An Investigation into the Legal Culture of“Prison”
【作者】 高积顺【分类】 中国法制史
【中文关键词】 狱 法文化 礼 诉讼 刑【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 33
【摘要】

该文对狱的原意的传统解释提出了异议,并对狱的派生义一一作了梳理。文章还对与狱相关的一些法文化范畴作了诠释。最后,该文对狱文化进行了评议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115264    
  一、狱的原意补考
  狱字最早见于周代青铜器《召伯簋》上的钟鼎铭文。既然形成规范性的文字,它所体现的精神理念就决不会始于周代,但又必须通过文字本身来解读。汉唐学人虽与周相去不远,但他们往往以当世之事注解狱字,与原意不着边际。清代学者在考据训诂方面取得了累累硕果,虽远离周代,却触及到了狱的创制者们的初衷,但仍未能将其独立出来加以界说,自然不能把握其精神实质。当今一些巨型字词工具书,如《辞源》、《辞海》、《汉语大词典》、《汉语大字典》虽列举了狱的诸多含义,但这些含义都是从原意引伸而来,原意却付阙如。狱的原意是什么,至今尚未做出明确解释。
  汉朝许慎《说文》将狱划归犬犬部,对犬犬的解释是:“两犬相啮也,从二犬”,并说“凡之属,皆从犬犬”。即犬犬是两犬相咬,凡以它为部首的字均有类似含义。这是大原则。然而许氏对狱的解释却大有出入:“狱,确也,从犬犬从言,二犬所以守也。”既然凡属犬犬部的字都含有二犬相咬之意,而狱属犬犬部,为什么成了二犬相守呢?不是原则出了错就是对于狱的具体解释出了错。从构造上看,狱是会意字,会意是用两个或两个以上的形体组成一个字,以其各自的意义表达一个新的含义,使人看后能体悟出来。照此,二犬既取相守之意,那么,言又何须二犬相守?这样大的疑问,许慎却置而未答。按他的意思,二犬相守的对象是“确”,实指监狱。关于此,唐代训诂家颜师古作了补充说明:“狱之言确,取坚牢之意;从二犬,取守备之意;从言,言者讼也。统而概之,为防守因讼被拘之地也。”这种解释虽全面些,却恰恰证明了许氏的错误。若狱系指监狱,既须看守,又须坚牢,那为什么不以与坚牢相近的部首而取与其毫不相干的言呢?而且守备监狱即使需要犬,也不能以犬代人,为什么不从二人而从二犬呢?唐律《断狱》篇载:“夏曰夏台,殷曰 里,周曰圜土,秦曰囹圄,汉以来名狱。”汉以前没有称监狱为狱,称其为狱始自汉朝,这也为学界所公认;然而狱字早在周代就已定型了。可见,汉唐学人是用后事注解古字,没有对狱的原意作出令人信服的说明。
  清人段玉裁《说文》注:“确,坚刚相持之意。”这与许慎相左,但接近了狱的本意。他又说:“狱字从犬犬者,取相争之意。许云所以守者,谓犬犬(通狴,指恶狗,转为牢狱——引者注)牢拘罪之处也。”段氏的诠释与许氏适得其反,狱中的犬犬并非二犬相守,而是二犬相争。孙诒让《古篆拾遗》注:“《说文》狱从犬犬,而犬犬训两犬相啮。此篆(指《召伯簋》)作两犬反正相对之形”,且“于形尤精”。就是说最早出现在周代青铜器上的狱,其犬犬绝非两犬和睦相处,共司一职,同守一地,而是活灵活现地表现了两犬奔突狂叫、相争相咬、势不两立的情形,毫无安定祥和之象,厌恶、恐惧之感顿然而生。这就从狱的原初形态上进一步说明了许慎的错误。徐灏《说文》注笺又通过对狗习性的观察,作了十分精彩的说明:“犬不喜群,两犬相遇,往往相啮,故从二犬”。不论以何为据,段、孙、徐三人的结论是相同的,都认为狱字中的犬犬是两犬相争相咬而非相守。但两犬相咬又何须从言?言出于人之口,犬不言,言何须与犬合为一体?清末法学泰斗、中国法律近代化的开山鼻祖沈家本的考证对我们极有启发,他在《历代刑法考·狱考》中写道:“狱,从犬犬,从言,两犬相啮也。……相啮必先相争,人相争亦类是,故从犬犬。相争必以言,以言相争而后有狱。”足见,狱中的言是指人,从犬犬亦指人。若把犬换成人狱就不难会意了。准确地说狱就是“人以言相争”。清人发现了许慎的错误,但他们既没有将狱的本意独立出来加以明确界定,更没有说明为什么人相争从二犬而不从二人的深层原因。问题并非如沈家本所云,用犬之相咬比喻人之相争,即不在于比喻;因为本来就无须比喻;人即人,犬即犬,人相争从二人即可,既简洁又明快,用不着绕弯来说明。关键在于:古人把人相争直接当作犬相咬,甚至不如犬相咬。犬相咬本是常理,天性使然,而人是万物之灵,天下最贵,若像犬相咬一样相争,就连犬都不如,其遭致的待遇、产生的后果可想而知,所以从二犬。这既是一种特殊的思维方式,也蕴含着一种重大的精神理念,表达出耻争、厌争的情感,显示出贱争、畏争的态度,自然要创制出诸多限争、禁争之法,以期实现不争、无争的境界。一切都围绕一个“争”而展开。这应该是狱的创制者们当初的良苦用心。如何对待争?这是个不同寻常的问题,它无古无今、无中无外、无时无地不困扰着人类,而狱以最简练的形式作出了最明确的回答,显示了强大的生命力,其影响之广之深之远也许不逊于当今社会一个朝令夕改的法规甚至一部法典。因此,它是本文的出发点,也是核心所在。
  二、狱的派生义梳理
  狱的本意是个巨大源头,因此才演化出诸多派生义,分出诸多支流。只有弄清了前者才能更好地把握后者,否则,后者便是无源之水,无本之木,甚至分而无统,杂而无章,难以从总体上加以把握。反之,无后者也很难深入说明前者。因此有必要对狱的派生义作一梳理。但这里的派生义不仅仅局限在文字学的范围内,不是词义的简单堆砌,而是既注意它们间的联系,更注重它们所体现的法观念及其对后世的影响,因此更具法文化上的意义。
  (一)案件。狱既然视人相争为犬相咬,非人所应为,可耻而可恶,是不得了的事情,故引申为案件。称案件为狱,古籍中随处可见。《易·贲》有“折狱”的记载,汉朝盛行“引经决狱”,唐律专设《断狱》一篇。其中的狱通常解释为案件,但这不外为了方便理解,其实不然,在近现代没有哪个法律术语与中国古代的狱完全相同。案件是中性词,无褒无贬,无善无恶,而且又分很多种类;而狱不仅专指刑案,又不仅仅表示一个事物的名称,还寄寓着特定的情感、态度、观念。这种情形对今天仍产生着不容忽视的影响。比如,某地某单位因长期没有发生过任何案件而被认为上下一心,精神文明建设卓有成效,并授予“先进”、“典型”之类的荣誉称号,树为样板。这不仅使一些官员欺上瞒下,有案不理,有案不报,还会造成错觉,似乎案件多少与文明进步成反比,案件越多越野蛮落后,反之就越文明进步。其实二者的关系并非如此简单,有时专制社会的案件比自由社会少,死秩序里的案件比活秩序里的少。在“鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的社会里,案件自然少,而在社会关系复杂、人的交往频繁的社会里,案件自然多。
  (二)诉讼。人活在世,既不能超脱利益,又不能只身一人,离群索居;而实现利益,过群体生活,难免不争;争而不决,诉诸官府,以和平手段,公道解决,这也许只有人才能想出来,做得到。因此,诉讼是人类智慧的产物,文明的标志,而古人仍称其为狱,视若两犬咬,非但不光彩,且又可耻可恶。如古籍中常有“狱讼”、“争讼”的记载,讼前冠以“狱”或“讼”,表达了对诉讼的鲜明态度。为此,古代法设定条款限制剥夺诉讼权,不仅大量民事纠纷靠家法族规来调处,即使刑案也不准卑告尊、贱告贵、幼告长。同时推行有罪推定主义,只要是被告即认为有罪,进而逮捕、刑讯、关押。审判采取纠问式,连原告的人格也得不到尊重,而达官显贵又不对薄公堂。凡此都强化了人们耻讼、厌讼乃至畏讼的心态。迄今为止,中国人的诉讼态度仍不够积极,自己合法权益受到非法侵害而白吃哑巴亏者有之,私下了结者有之,诉诸司法而拖延时日,历尽坎坷、劳神伤财、得不偿失者亦有之。打官司难,打官司掉身价,积极性从何而来?有人问,为什么中国人厌讼而西方人好讼?其实,人之好恶大体相同,无中无西,也许西方人权利观念强些,法律意识高些,法制状态好些,打官司所失小所获大,利之所在,何乐不为!他们若处在中国,相信也不会动辄打官司。同样,中国若与国际先进社会接轨,恐怕也不会视诉讼为畏途,耻于打官司了。改革开放以来,中国诉讼的人多了,即是证明。
  (三)罪行。人相争如同犬相咬,非人所为,人若为之,即属犯罪。于是狱就有了罪的含义。古籍中有关“锻炼成狱”、“构造成狱”、“拷掠成狱”等记载可谓俯仰皆是,其意思是用捏造陷害或刑讯拷打等办法致人于罪或使人服罪,从而制造大批冤假错案。时至明清,又大兴文字狱,一些文人动辄因一字一句之著述而被罗织罪名,遭灭九族之灾。文革时期,文字狱史无前例,创中华几千年文明史的最高记录,可谓狱被用到了极致。狱直接表明人以言争即是犬,要做人不仅不得以言争,也不得沉默不言而不争,嘴的唯一功能是歌功颂德,争献忠诚,表现虚伪。这就迫使我们不得不以强烈的责任感、使命感对传统法文化作一认真的反思。
  (四)刑罚。人相争如犬相咬,既属犯罪,自应处刑,狱演化为刑罚。董仲舒《春秋繁露·精华》:“教,政之本也;狱,政之末也。”教即德教,是软的一手;狱即刑罚,是硬的一手。两手软硬兼施,本末并用,缺一不可,但又非平均用力,而是德主刑辅,共同服务于政,充当政的工具。称刑为狱,把它作为政的工具,势必把刑人不当作人看,体现出古代刑罚的残虐性。如《宋文鉴》载,宋朝对于侵犯君主专制政权的谋反罪采用凌迟刑,受刑者“身具白骨而口眼之具犹动,四肢纷落而呻痛之声未息”,真是欲活不成,欲死不能;这且不算,还要置诸闹市,用以示众。诚可谓“对敌人像秋风扫落叶一样残酷无情”,很难产生近现代以来的人权思想。古代刑罚的残虐性不仅表现在行刑之时,更体现在行刑之后;不仅使犯人肉体受苦,更要使其在精神上永远受辱,难以重新做人。如《礼记·王制》载:“公家不畜刑人,大夫弗养,士遇之途,弗与言也。屏之四方,唯其所之。”对刑人“不畜”、“弗养”、“弗与言”,使其远离人群,孤零零游荡四方,是真正地把人当作犬来处置了。北京大学互联网法律中心
  (五)监狱。人相争如犬相咬,既属犯罪,自然定刑;既定刑,就要行刑,狱遂演化为执行徒刑的场所——监狱。古代监狱有各种称谓,但多与犬或其他畜牲有关,如牢狱、监牢、狴牢、狴狱、犴狱,等等。其中的牢原系牛圈,泛指牲畜棚,狴和犴均指狗。为何称监禁犯人的场所为狱?并非许慎等人所云,系指二犬看守犯人,而把犯人当作犬,关在牢狱中,使其与人世隔绝,带有苦人辱人的双重含义。直到清末,受西方先进法文化的影响,沈家本在《寄 文存·监狱访问录序》中才对此进行了批判。他说:“设狱之宗旨,非以苦人、辱人,将以感化人也。”并着手监狱设施和管理的改革,使中国的监狱制度带有较多的人道色彩,开始走向近代化。但反右、文革期间,又有大批文人被关进牛棚,甚至视作牛鬼蛇神,不仅不算人,连畜牲的资格也不够。应该说这是传统法文化在当代社会的恶性复发,其中不难看到狱的阴影。
  狱有上述五种引申义,即案件、诉讼、罪名、刑罚、监狱,其含量之大、功能之全、用途之广、影响之深,似乎很难将其称作法律术语,称其为一种独特的法文化现象也许更能说明问题。而且由于这些含义都是由狱的原意派生出来,又互相联系,成为一体,受同一理念的支配,存有一而贯之的精神,完成同一使命。如果狱的原意表现了人们耻争、厌争的情感、态度、观念的话,那么由它派生出来的含义则主要是把这些主观的东西外化为客观措施,即通过对争的限制、禁止、惩罚,使人避争、畏争,以净化人类,维护群体,实现太平。
  三、与狱相关的法文化范畴
  下面将要讨论的两组范畴与狱有极为密切的关系,它们或者用不同的文字表达了狱的同一内容和理念,或者与它不同,但从另一方面对它作了极为重要的补充,二者相辅相成,相得益彰。因此,可以通过这些范畴的诠释来进一步认识狱,以突出本文的主题;同时,也可把狱作为认识的起点来审视传统法文化,扩大观察的视野。
  (一)刑、法、律
  在名称上,中国传统法文化中的刑、法、律与法律最相近,也许因此之故才受到学界的关注。但法律之为物并非中国所固有,而是随着西学东渐之风远渡重洋而来。刑、法、律与其形似而神离,内容也单纯。它们产自中国,带有中国传统特色,其含义虽不像狱那么丰富,却与狱的部分内容重合,且价值取向完全一致。
  刑。《说文》:“刑,刭也。”刑即杀头的刑罚,它的字体本身就表明:用刀砍脖子,使身首分开。《礼记·王制》:“刑者,亻刑也;亻刑者,成也,一成而不可变也。”刑通亻刑,亻刑即成,成又意味着什么?《史记·孝文本纪》记述缇萦上书的一段话很能帮助人们的理解:“死者不可复生,刑者不可复属,虽欲改过,其道无由也。”亻刑应该包括古代所有残害人的身体的肉刑和剥夺人的生命的死刑,因为人死不可复活,身体残损不可复原,这正是“亻刑者,成也,一成而不可变也。”如果狱表示把相争害群之人当犬治,刑则把活人治成死人,不是使其离开人群,而是离开人世,或者使其终身受残,难以与人为群。狱和刑是同一的。另外,刑又通井刂,井刂从井,井即井然有序,井井有条,是群体秩序的象征;从刀,刀即刑具。人不同犬,犬害群,人扩群,有序,否则即处之以刑,遭致犬一般的待遇。这样,井刂就成了害群之罪,如此大罪不能不罚,故《说文》:“井刂,罚罪也。”这又与狱相同。总之,刑的两种含义即刑罚、罚罪,不仅在内容上没有超出狱,在理念上又毫无二致。
  法。法的古字作 ,由水、 、去三部分组成。按许慎《说文》的解释, 是独角兽,专能决断是非曲直,因此法从 ,系审判之意; 不仅审判且直接用刑,“触不直者去之,从去”;这种审判和行刑不偏不倚,公正无私,“平之如水,从水”。目前,有关中华法史的教材或论著很少不对法作诠释,又很少不遵循许慎之成说,有的还试图从中推演出公正、平等的含义来,而对于精通音韵和训诂的蔡枢衡先生花20年之心血潜心研究而成的《中国刑法史》中有关法的考证却未予留意。参考蔡先生的研究成果,笔者以为法就是刑罚,理念上与狱如出一辙,许慎所云,缺少根据,不足为训。先从音韵上看,法与伐音近,法借为伐,伐者,攻也,击也。这颇有“大刑用甲兵”的味道,而通常认为刑起于兵是中国古代法产生的重要特征。此外,古法字音废,法废相通,含义相同。废为何?《固礼·大宰》注:“废,犹放也。”把人流放到人群以外,也就是抛弃的意思。《小尔雅·广诂》:“放,弃也。”弃即去,故古法字从去。今天有“开除球籍”、“开除国籍”之类的说法,远古没有,与其相近者是“开除人籍”即把人不当人,使其远离人群,与禽兽为伍。这可与狱相互为证。从结构上看, 即 触水去,再简明不过了,用不着画蛇添足。但这种酷刑令人不堪目睹。把个体的人投诸猛兽,任其角触,该是何等严厉的惩罚!不过,也有其道理,既然不配做人了,就以毒攻毒,用猛兽来对付。这且不算,还要将其投于水上,随流而去。尽人皆知,中华民族自古以来就生息繁

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