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【期刊名称】 《法律科学》
对新刑法与新刑诉法衔接的法律思考
【英文标题】 Legal Thinking on the Connections of the New Criminal Law and the New Criminal Procedural Law
【作者】 杨福珍 邱启雄【分类】 刑法学
【中文关键词】 新刑法 新刑诉法 衔接 思考【期刊年份】 1998年
【期号】 3【页码】 69
【摘要】

刑法和刑事诉讼法的修改是完善我国刑事法律制度的两大举措,对我国的法制建设具有重要的影响。然而,由于刑法和刑事诉讼法修改时机的错位,即刑诉法修订在先,刑法修订在后,导致了两法内容上的不够协调统一,给司法实践的操作带来了诸多不便。此文通过比较研究,认为两法在刑事案件管辖、单位犯罪、告诉才处理的案件、减刑、假释等问题上存在不协调、不衔接等问题,并提出一些解决的办法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115352    
  
  刑法和刑事诉讼法是刑事法律的两大支柱,并且二者存在密切的内在联系。刑法属于实体法,刑诉法属于程序法,刑法是刑诉法制定和实施的前提,刑诉法是为保证刑法的实施而制定的。两法修订的正常程序应当是刑法修订在先,刑诉法修订在后,或者两法同步修订,才能使其内容协调统一,在司法实践中发挥应有的作用。然而,由于种种原因,我国刑法和刑诉法的修订却发生了错位,刑诉法修订在先(1996年3月17日)而刑法修订在后(1997年3月14日),因而两法修订的内容不可避免地存在着诸多不协调不统一之处,从而影响了司法实践中的有效操作。本文对此作以探讨。
  一、新《刑法》分则体例调整后与修正的《刑事诉讼法》在管辖规定上的“衔接偏离”
  新《刑法》条文从1979年刑法的192条增加到452条,其中分则部分的修改幅度最大:条文从原来的103条增加到350条,章节由原来的8章增加到10章;取消了“反革命罪”类罪名,将1979年《刑法》规定的具有危害国家安全性质的反革命罪归入“危害国家安全罪”,其余的按其侵犯客体分别归入“危害公共安全罪”等章节中;将“破坏社会主义经济秩序罪”易名为“破坏社会主义市场经济秩序罪”并增加了许多定罪条文;“贪污贿赂罪”单列一章;增设了“危害国防利益罪”;将“军人违反职责罪”纳入了新《刑法》典。除了上面的一些变化之外,新《刑法》典还将一些条文在章节之间进行了调整,取消了“妨害婚姻家庭罪”的类罪名,将其内容归入了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章;将原列入“渎职罪”的一些条文(如“虐待被监管人罪”、“私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”等)也列入了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章中。
  虽然在《刑法》修改之前,法学理论界对《刑法》分则中犯罪分类的标准提出了诸如社会利益说、社会关系与生产力说等各种不同的主张,然而从新《刑法》分则的体例来看,其对犯罪进行分类的标准仍然是界定在传统的分类标准即犯罪侵犯的同类客体上。因此,鉴于使《刑法》分则体例更具有科学性和严谨性上的考虑,《刑法》修改时按照犯罪侵犯的同类客体将一些条文在章节之间作了新的调整。然而新《刑法》在分则中将个别条文进行了调整归入新章节之后,与修正后的《刑事诉讼法》关于人民检察院立案侦查案件管辖的规定发生了冲突,造成了“两法”衔接上的偏离。
  修正后的《刑事诉讼法》在其第18条第2款中规定:“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”从此款的规定来看,人民检察院管辖的是国家工作人员特别是国家机关工作人员的职务犯罪,其具体包括:(1)贪污贿赂犯罪,即新《刑法》第八章的“贪污贿赂罪”;(2)国家工作人员的渎职犯罪,即新《刑法》第九章的“渎职罪”;(3)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪,即新《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中的“非法剥夺人身自由罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、报复陷害罪”这四种侵犯公民人身权利的犯罪;(4)国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪,即新《刑法》第四章中侵犯公民民主权利的那部分犯罪;(5)在特殊情况下,报经省级以上人民检察院批准,检察机关可以立案侦查国家机关工作人员利用职权实施的其它重大犯罪案件。不难发现,修改后的《刑事诉讼法》第18条的规定主要是以旧《刑法》分则的章节为依据的,虽然该款规定修改时考虑到了“贪污贿赂罪”将在新《刑法》典分则中单列一章,但未预料到新《刑法》分则体例进行调整时会将原列入“渎职罪”中的“虐待被监管人罪”调入到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章中。而新《刑法》在第248条中规定:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、232条的规定定罪处罚。监管人员指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。”从这一条的立法寓意上可以看出,“虐待被监管人罪”是明显的国家机关工作人员的职务犯罪,然而由于修正后的《刑事诉讼法》第18条第2款中明确规定“侵犯公民人身权利罪”中只有“非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查”这四种犯罪案件的立案侦查归检察机关管辖,从而造成了“虐待被监管人罪”这一明显的国家机关工作人员职务犯罪检察机关不能管辖的为难局面,违背了立法本意。虽然修正后的《刑事诉讼法》在该条中仍有“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”这一款的规定,从表面上看,似乎可以把“虐待被监管人罪”适用于这一“保险条款”从而使人民检察院取得对此类案件立案侦查的管辖。然而,在司法实践中,“虐待被监管人罪”并不是不常见的特殊情况,而是一种“犯罪黑数”较高的犯罪类别;另外,从诉讼效率的角度来讲,也不可能做到每遇到一个这类案件都要上报省级以上人民检察院批准之后方能行使立案侦查的管辖权,这样容易导致“讼累”,也不利于保护被监管人的权利和及时地惩罚犯罪分子;再者,法学理论界和司法实务界对此款一般理解为“国家机关工作人员利用职权实施的而需由省级以上人民检察院批准后才能受理的其他重大犯罪案件”显然指的不是“虐待被监管人罪”这类犯罪。
  因此,由于新《刑法》分则体例作了调整,从而导致了“虐待被监管人罪”这种明显的国家机关工作人员的职务犯罪游离于检察机关的立案侦查管辖范围之外。这种“两法”衔接上的偏离导致了本应由检察机关立案侦查的犯罪案件却因无法律依据而管辖不能的局面。因而,解决这一问题的根本办法,还在于根据修正后的《刑事诉讼法》的规定,由公检法三机关进行协调,通过联合发布立案管辖范围的通知或者由立法机关重新作出相应的补充立法,以解决目前管辖的混乱状态。
  二、新《刑法》中增加规定的某些内容,在修正后的《刑事诉讼法》中没有作出相应规定,形成了“衔接空缺”我能说我还比较喜欢洗碗吗
  新《刑法》与修正后的《刑事诉讼法》在法律内容规定上的衔接不妥的另一主要表现就是“衔接空缺”问题,即两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定而另一个部门法却不作任何规定,造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应,从而使法律对该内容的调整、适用遇到极大的障碍。这种“衔接空缺”问题在修正后的“两法”中关于单位犯罪的规定表现得最为典型。
  我们知道,单位(法人)犯罪是个人(自然人)犯罪的对称,马克思曾在《关于费尔巴哈的提纲》中论述了“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”。从这里可以看出,人有自然属性和社会属性的两面性,而单位(法人)不具有人的自然属性只具有社会属性;正是因为具有人的自然属性才称其为“人”(自然人),正是因为不具有人的自然属性才称其为“法人”[1]。那么既然单位(法人)犯罪与个人(自然人)犯罪是两种性质不同的犯罪形态,其本质上的区别也最终决定着它们适用的刑事诉讼程序也是存在着差异的。这次《刑法》修改的一个重大变化就是将“单位犯罪”的内容纳入了新《刑法》典的体系并在总则中对其专列一章加以规定,从而为司法实践中对单位犯罪的定罪处罚提供了实体法上的依据。众所周知,我国旧《刑法》典规定的只是以个人(自然人)作为犯罪主体的犯罪形态而没有规定以单位(法人)作为犯罪主体的犯罪形态,而依照旧《刑法》的内容进行修改后生效施行的《刑事诉讼法》仍只规定个人(自然人)犯罪在诉讼中的适用程序而对“单位犯罪”如何追究刑事责任在适用程序上没有作出相应的规定。因此,当前对于单位如何作为犯罪嫌疑人(被告人)、如何行使辩护权、单位犯罪的立案侦查怎样分工管辖、单位犯罪是否只能适用公诉程序而不能适用自诉程序以及对犯罪的单位可以采取哪些有别于自然人犯罪的强制措施等等,在修正后的《刑事诉讼法》中均无规定,导致了新《刑法》中增加规定的“单位犯罪”这一犯罪形态的刑事责任得不到刑事诉讼程序的相应表现和承认,使得司法实践中审理这类犯罪案件时在具体操作上出现“无法(程序法)可依”,从而只能比照自然人犯罪的程序规定“牵强”办理,这样既存在着给犯罪的单位的权益造成侵害的可能,又损害了法律的严肃性。
  三、新《刑法》与修正后的《刑事诉讼法》在“告诉才处理案件”的规定上的“衔接模糊”
  修改后的《刑事诉讼法》第170条第1款规定了“告诉才处理”的案件是属于刑事自诉案件的范围,从该条的立法本意上看,这里“告诉的主体”指的是被害人或被害人的近亲属。此外,在司法实践中刑事自诉案件一般由人民法院适用简易程序直接进行处理。现新《刑法》在第98条中又规定:“本法所称的告诉才处理,是指被害人告诉的才处理。如果被害人因受到强制、威吓而无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉,”这里,新《刑法》中增加了一类告诉的主体即人民检察院基于被害人受到强制、威吓想告诉而告诉不能,可以代之行使告诉权。这样,从新《刑法》第98条的规定看,人民检察院告诉的也属于“告诉才处理”的案件,那么这类告诉的案件到底是适用

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