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【期刊名称】 《法学评论》
论民法典担保物权制度的体系化构建
【作者】 石冠彬
【作者单位】 海南大学法学院{教授}中国人民大学博士后流动站{研究人员}
【分类】 民法典
【中文关键词】 民法典编纂;体系化;担保物权;保证合同;共通规则
【英文关键词】 Compilation of the Civil Code; Systematization; Security Property Rights; Guaranty Contracts; Common Rules
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 135
【摘要】

《民法典物权编草案(二审稿)》在担保物权制度上虽有体系化的努力,但显然不足以实现法典化的价值。在我国未来七编制结构的民法典中,民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能,宜在担保物权制度“一般规定”中同时涵盖债权担保的共通规则。担保物权制度体系化构建应通过完善民法典物权编担保物权章节的“一般规定”得以实现:其一,明确规定担保人有权以特定财产提供保证的“有限财产保证制度”,以弥补现有民法理论对担保物权与保证担保的概念界定难以涵盖担保内涵的制度空白;其二,进一步抽取担保物权的共通规则,增加最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等规定;其三,增加担保物权与保证担保共通的从属性规范(担保无效后果及债的变更对担保责任的影响)以及担保范围、共同担保等共通规则。

【英文摘要】

The draft of the Civil Code's property rights chapter (the second draft) makes systematic efforts in the security property rights system, but it is obviously of little value to the codification for the Civil Code. For the future seven-chapter Civil Code, the systematization of security property rights system in the property rights chapter will cover that of the security system, which means that “general regulations “on the security property rights system contain common rules of creditor’s rights for security. The systematization of security property rights system needs to improve and revise the “general regulations” on security property rights in the property rights chapter. Firstly, make “the limited property guarantee system”——the guarantor has rights to provide certain property as collateral——better able to fill in the system gap in which the security connotation is difficult to be contained by the current civil law theory's definition of security property rights and guaranty security. Secondly, make further extracts on the general rules about security property rights and add regulations, such as maximum security property rights, realization of security property rights, validity of the fluidity security clause, concurrence of security property rights. Finally, add the subordinate common regulations which include security property rights and guaranty security (the consequences of invalid security and the effects on warranty liability to the debt transfer) and the common rules, such as the scope of security and joint security.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281300    
  

从《民法典各分编(草案)》公开征求意见之日起,我国将于2020年通过的民法典的篇章结构已无悬念,物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编将与总则编一起构成中国民法典的“七编制结构”。民法典编纂理应关注前沿问题,回应时代之问,并力求民法学制度的体系化。其中,实现民事法律制度的体系化可谓民法典编纂的灵魂,将有利于发展民法学理论、避免法律适用上的矛盾。[1]《民法典物权编草案(二审稿)》相对于之前草案以及现行《物权法》而言,确实做了一定程度的修改,尤其是在用益物权部分积极贯彻了土地承包经营权三权分置改革方案、增加居住权制度等回应了社会的现实需求。但毋庸讳言,上述草案还是过于保守,具体到本文所涉担保物权制度的规定,草案并未能深入贯彻私法自治理念,[2]且在体系化问题上仍存在重复规定、内部矛盾、体系不协调等缺陷,[3]甚至还将截然不同的问题规定在同一条文之中。[4]

从应然层面而言,担保制度的立法跨越了合同法与物权法两大领域,若要实现制度的体系化并凸显其重要性,以便更好地解决司法实务的疑难问题,仿效法国债法修改的经验,将担保制度与人格权一样予以独立成编可能是最佳的方案。[5]但很显然,担保制度在民法典中独立成编的立法建议在此次民法典编纂之中已不可能实现,广大立法参与者所能做出的努力就是在尊重立法机关关于民法典分编立法架构的基础上,尽力实现担保制度的体系化,且是跨越不同分编的体系化努力。就此,本文拟以担保物权制度的体系化构建为中心,在现行《民法典物权编草案(二审稿)》的基础上,尝试从“民法典物权编担保物权制度增加弥补制度空白的规则促使担保制度的体系完善”“民法典物权编担保物权制度如何抽取共通规则实现内部体系化”“民法典物权编担保物权制度如何协调与民法典合同编保证合同关系”这三个方面展开论述,并分别提出立法完善建议,以期能为民法典物权编的立法以及担保制度的体系构建提供一个观察视角。

一、民法典物权编担保物权制度应增加弥补制度空白的规则以实现体系化

就民法典物权编担保物权制度的体系化构建而言,其同时承载了担保制度体系化的功能,[6]所以必须在规范上填补担保物权制度与保证合同制度的形式割裂性,为担保制度未来的发展预留法律依据与制度空间。本文认为,目前担保制度的体系周延性存在缺陷,传统民法学理论一般认为担保物权是以特定财产提供担保的,[7]而保证则是以保证人自身的责任财产(全部财产、信用财产)来担保相应的债权。[8]这就带来一个理论上的难题,即担保人能否通过提供特定财产来提供保证担保?伴随着近年来极受关注的“买卖型担保”[9](以及类似法理的“股权转让型担保”“让与担保”)和“未登记不动产抵押合同效力”等司法疑难案件的不断出现,笔者越加认为建构上述制度的必要性;司法实务的现状足以应证,缺少对于“当事人能否以特定财产提供债权担保(保证担保)”的规定,不仅会引发理论上的困扰,也必将因为裁判者对私法自治理念的理解分歧而导致裁判立场的分化。[10]

本文之所以认为“有限财产保证”这一概念可以成立,理由如下:一方面,从理论上而言,担保的概念能够包含“有限财产保证”的内涵,“以特定财产提供担保,但担保权人不具有优先受偿权”的担保情形从逻辑上来说理应存在。具体而言,担保就是为了保障债权人债权得到清偿而设立的制度,主要分为两种,人保及物保。物保的核心内涵在于担保物权人对特定物的变价款享有优先受偿的权利;人保在中国大陆的立法语境中等同于保证,根据是否具有先诉抗辩权区分为一般保证和连带责任保证。[11]由此可知,不论物保还是保证,都是担保的下位概念,抵押、质押、留置等担保物权形式自然也隶属于担保这一概念。[12]民法学理论一般习惯于认为担保物权是物上担保人以特定物提供的担保,而保证担保则是保证人以自己的所有资产所提供的担保,担保物权人对特定财产享有优先受偿权而后者不享有该权利。[13]故从担保物权和保证概念的界定来看,提供担保的财产可以分为全部财产和特定财产,再加上人保与物保优先受偿权的区分标准,从排列组合的角度来讲,应该存在“一般财产+不能优先受偿”、“特定财产+不能优先受偿”、“一般财产+优先受偿”、“特定财产+优先受偿”四类担保方式,其中“一般财产+不能优先受偿”是保证担保的内涵、“特定财产+优先受偿”是传统的担保物权的内涵、“一般财产+优先受偿”则类似于担保物权中浮动抵押的内涵,[14]目前我国立法并没有明确禁止“特定财产+不能优先受偿”这种担保方式。既然如此,就没有理由否认当事人可以通过合意设定“特定财产+不能优先受偿”这一担保方式,即没有理由否认“有限财产保证”这一方式的合理性,此乃“遵守私法最高价值—意思自治”的体现。另一方面,“有限财产保证”这一担保方式不论在现行法还是未来民法典中,均存在相应依据。根据现行《担保法》第6条的规定,保证是根据保证人与债权人的约定,在债务人不履行债务时,保证人需要按照约定履行债务或者承担责任的行为。也就是说,立法从未限定保证人只能以自己的全部责任财产提供,其内容完全可由双方当事人通过协议达成。从解释论上而言,只能说在双方没有特别约定的情况下,保证人需要以全部资产作为自身承担保证责任的责任财产,而不能得出保证人不能通过特定的财产来提供保证这一结论。同样,根据《民法典合同编草案(二审稿)》第471条的规定:“保证合同是为保障债权的实现,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”未来民法典合同编对保证合同的内涵界定也并不限制责任财产必须是不特定财产,“特定财产保证”能够包含在保证合同的法定概念之中。

从法律适用上来说,“有限财产保证”并不一定是由双方当事人所明确约定的,也可以通过意思表示的解释得出相应的结论。以前述未登记的不动产抵押合同的效力为例,当未登记不动产抵押合同中所谓的“抵押权人”直接起诉“抵押人”要求其承担抵押担保责任并主张对所谓的“抵押物”行使优先受偿权时,虽然此时抵押权尚未设立,[15]但是担保人以“抵押物”这一特定财产提供担保的意思表示是明确的,即以该特定的、有限的财产为债权提供担保。

基于此,本文主张在现行《民法典物权编草案(二审稿)》第177条关于担保物权的基本概念后面增加第二款和第三款:“因没有完成交付或办理登记,导致担保物权未设立的,担保物权人可主张在担保物价值范围内要求担保物提供人承担保证责任,也可根据本法合同编的相关规定要求担保物提供人承担相应违约责任。”“当事人通过其它方式创设不属于本编所规定担保物权的,参照第二款处理。”

若能增加上述规定,未来民法典的担保制度虽然分散于物权编和合同编之中,但其体系仍将因此而得到完善,能够形成“以特定物提供担保物权”、“以特定物提供保证担保”以及“以全部责任财产提供保证”、“以全部动产提供担保物权”这一完备的担保体系,事实上是将“债权担保”作为兜底的解释结论,从而体现对当事人意思表示的尊重。

二、民法典物权编担保物权制度应通过抽取共通规则实现体系化

《民法典物权编草案(二审稿)》在担保物权部分按照“一般规定”“抵押权”“质权”“留置权”的顺序来对相关条文进行立法设计,从体系化上进行考察,尚有进一步整合的空间。担保物权的“一般规定”应当抽取各类担保物权的共通规则,只有抵押权、质权、留置权自有的特别规定才应当放置于各具体担保物权的章节之中。具体而言,现行草案至少存在“相关规范重复规定”“类似制度前后冲突”等问题,[16]本文建议应当就最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等这些问题予以一体化规定:

(一)最高额担保物权一般规则的设立及展开

《民法典物权编草案(二审稿)》在第四分编“担保物权”第十七章“抵押权”部分的第二节(第211条—第215条)规定了最高额抵押制度,在第十八章第230条规定了最高额质权适用最高额抵押权相关法律规则的指引性条款。上述立法模式的问题在于最高额抵押与最高额质押均属于当事人通过协议订立的最高额担保物权制度,两者本质上是可以一并规定的。本文认为,民法典编纂应当凸显体系化的要求,所以民法典物权编担保物权制度的“一般规定”宜单独设立“最高额担保物权”这一分节,按照最高额担保物权的概念与范围、最高额担保物权的从属性规定、最高额担保物权所担保债权的确定、最高额担保物权制度的法律适用来对相关规定进行立法设计。

与此同时,需要注意如下三个问题:第一,重复规定应当予以删除。最高额担保物权中的最高额抵押权可以适用一般抵押权的规定、最高额质权可以适用一般质权的规定乃应然之意,而且现行立法对此也已经予以明确规定,所以不应当将抵押权和质权的一般规则再放入最高额担保物权制度之中进行重复规定。以《民法典物权编草案(二审稿)》对最高额抵押权的规定为例,草案第213条“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但是变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”这一规定纯属多余,因为草案第200条关于抵押权顺位、数额的变更规则已经对此予以明确。[17]第二,最高额担保物权规则应当与最高额保证规则予以体系化规定。最高额担保物权制度与最高额保证担保除了是否有优先受偿权这一区分外,两者本质上应当是相通的。现行立法事实上已经采纳这一立场,《民法典合同编草案(二审稿)》第479条之一对于最高额保证的规定,就直接采纳了与最高额质权一样的立法模式,即指明参照适用物权编的相关规定。在担保物权关于最高额担保物权的规则之下,直接规定最高额债权担保也适用最高额担保物权的相关规则,这一立法模式或许更为适宜,更能凸显法典的体系化。第三,慎重考虑是否在立法上减轻最高额担保人的担保责任。一般认为,最高额担保的特征在于在双方当事人约定的最高额担保期限内,最高额担保所担保的债权额度可以不断的“消灭并重生”,只要最终额度符合最高额担保合同的约定,最高额担保人就仍然需要承担担保责任。[18]现行《物权法》第204条以及《民法典物权编草案(二审稿)》第212条事实上采纳了这一立场。本文倾向于认为最高额担保所担保的债权额度可以不断增加至“最高额”,但在最高额担保期限内已经消灭的债权也应当计入到最高债权额限度之内。

从立法建议角度而言,未来民法典物权编在担保物权“一般规定”中应当规定如下关于最高额担保物权的条文:

第X节 最高额担保物权

第XXX条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。来自北大法宝

最高额担保物权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额担保物权的债权范围。

第XXX条 最高额担保物权所担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额担保物权不得转让,但是当事人另有约定的除外。[19]

第XXX条 有下列情形之一的,担保物权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,担保物权人或者物上担保人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)担保物权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、物上保证人被宣告破产或者解散清算;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

第XXX条 最高额担保物权除适用本节规定外,适用本编关于担保物权的具体规定。

本法合同编规定的最高额保证参照适用本节相关规定。

(二)实现担保物权的一般规则的设立

就担保物权的实现而言,《民法典物权编草案(二审稿)》对抵押权、质权以及留置权的实现规则分别进行了规定:第一,抵押权的实现规则。上述草案第201条规定了抵押权实现的“协商实现路径”与“非讼程序实现路径”,[20]并明确担保物权实现协议不得损害其他债权人的利益及其他债权人救济途径、抵押财产折价或变卖应当参照市场价等进行了规定。[21]第二,质权的实现规则。上述草案第227条第2款仅就质权的协议实现进行了规定,并未与前述抵押权实现一样明确法定担保物权实现方式,也没有就协议实现不得损害他人合法权益以及他人的救济途径予以规定;[22]其第3款就质押财产折价或变卖应当参照市场价进行了规定。[23]与此同时,草案就质权的实现规则也增加了前述抵押权实现规则所不具有的内容,该草案第228条规定了出质人可以主动要求质权人实现质权、第229条就出质物价值与债权数额的差额的处理予以规定。[24]第三,留置权的实现规则。上述草案第244条明确了留置权实现的宽限期规则、留置权协议实现方式以及以何种方式实现留置权时应当参照市场价的规则,除了其特有的留置权宽限期外,其余两项与质权的实现规则保持了一致,但其同样缺少草案对抵押权的非讼实现方式以及不得损害他人权益、他人权益受损时的救济途径的相关规定;[25]该草案第245条就留置权的实现问题,与质权实现规则一样,增加了留置财产所有权人主动要求留置权人实现留置权的规定;[26]除此之外,该草案第246条也规定了担保物价值与债权数额差额如何处理的规定。[27]

综上所述,《民法典物权编草案(二审稿)》不仅分别规定了抵押权、质权和留置权的实现规则,而且在具体规则的设计上存在许多细节上的差异,但是这种差异是没有根据的。从担保物权实现程序来看,我国1995年《担保法》最早将其确立为“诉讼模式”,2007年《物权法》基本确立非讼模式后由2012年版《民事诉讼法》在特别程序中增加了“实现担保物权的程序”,从而确立了我国担保物权实现可以通过非讼模式来实现的程序路径。[28]从程序法的角度来看,三类担保物权实现理应适用同一个程序,相应规则具有共通性。鉴于三者均属担保物权,未来民法典宜对前述规范进行整合并规定于担保物权的“一般规定”之中。

从立法建议角度而言,未来民法典物权编在担保物权“一般规定”中应当规定如下关于担保物权实现的条文:

第X节 担保物权的实现

第XXX条 担保物权实现条件成就时,担保物权人可以与物上担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

担保物权人与物上担保人未就担保物权实现方式达成协议的,担保物权人可以根据程序法的相关规定直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

担保财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第XXX条 担保物权实现条件成就时,物上担保人可以请求担保物权人及时行使担保物权;担保物权人不行使的,物上担保人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

因担保物权人怠于行使权利给物上担保人造成损害的,由担保物权人承担赔偿责任。

第XXX条 担保财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归物上担保人所有,不足部分由债务人清偿。

(三)流担保条款的效力规则

所谓流担保条款,即指“抵押人与抵押权人事先约定到期不还债则抵押物归抵押权人”和“出质人与质权人事先约定到期不还债则质物归质权人”的情形。对此,学界并未在专业术语上达成共识,有论者将其分别称为流押契约和流质契约,[29]也有论者以流质契约统称之。[30]就其内涵而言,即在担保物权实现条件成就之前,担保物权人与物上担保人事先约定债务人到期不偿债时,担保物权人能取得担保物的所有权,属于以物抵债的一种具体形式,可称之为“事先以物抵债协议”。就该问题而言,《民法典物权编草案(二审稿)》分别在第192条和第219条进行了规定,延续了《物权法》绝对禁止流担保的立场。[31]对此,本文持如下两个基本立场:

首先,未来民法典物权编不宜就流担保条款分别加以规定,而应当统一于“一般规定”之中,这是由担保物权这一本质属性所决定的,两者本质上并无任何差异。

其次,未来民法典物权编不宜再对流担保条款持绝对禁止的态度。从《担保法》到《物权法老婆觉得我剪头发浪费钱》,我国立法对流担保条款始终持绝对禁止的立场,此次民法典编纂过程中,法工委室内稿曾拟对此予以放开,但自2018年3月15日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法典分编(草案)》(征求意见稿)开始,直至物权编草案一审稿、二审稿,绝对禁止流担保条款又再次成为立法机关的立场。与此同时,学界就立法应当解禁流担保条款基本已经形成共识。[32]应该说,立法出于“公平价值”的考量,预防出现担保物权人利用自己的优势地位侵犯物上担保人的权益,是有一定合理性的。[33]但是,绝对禁止的立场则是值得商榷的:一方面,禁止流担保条款本质上是为了保障物上担保人的合法权益,只要这一事先以物抵债协议没有损害到物上担保人的合法权益,则完全没有必要否认其法律效力,绝对禁止的立场既有违私法自治的精神也浪费司法成本;另一方面,就商事交易而言,商人的风险判断能力应当是值得肯定的,许可商主体之间约定流质条款也体现了对营业自由以及高效便捷价值的追求,所以民法典不区分民事合同与商事交易,一律认定流担保条款无效


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