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【期刊名称】 《法学评论》
非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建
【作者】 熊樟林【作者单位】 东南大学法学院{副教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 裁量基准;要件裁量;程序裁量
【英文关键词】 Discretionary Standards; Discretion of Legal Elements; Procedure Discretion
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 34
【摘要】

经过十年多的发展,行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心,但这并不意味着行政机关已经放弃了暗含在裁量基准之中的自制情结。恰恰相反,非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口,已经成为发展行政自制理论新的选择方向。与行政处罚类裁量基准不同,非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局,仅以细化要件裁量为制度重心,这既加大了制定基准文本的技术难度,压缩了基层执法机关的操作空间,同时也与我国现有法律保留体系形成了制度层面的冲突,严重限制了非行政处罚类裁量基准的快速发展。现阶段,较为可行的解决方法是跳出“要件裁量”与“效果裁量”的传统套路,将非行政处罚类裁量基准从“要件裁量”推向“程序裁量”,以“程序制式化”为中心重新构建总则规范和基准文本。这既是非行政处罚类裁量基准的现实需求,同时也与其侧重要件裁量的内在属性基本一致。

【英文摘要】

After more than a decade of development, the discretionary standards for administrative penalty has gradually moved away from the political center, however this does not mean that administration has given up the self-control complex implicit in the discretionary standard. On the contrary, the discretionary standard for non-administrative penalty, as a new type of institutional breakthrough, has become a new direction for developing the administrative self-retrain theory. Different from the discretionary standard for administrative penalty, it breaks the dual pattern of traditional plot refinement and effect lattices, and only focuses on refining the discretion of the system. It not only increases the technical difficulty of formulating the standards text, but also reduces the operational space of grassroots law enforcement agencies. However, it formes a system-level conflict with existing legal reservation system of our country at the same time, which severely restricts the rapid development of the discretionary standard for non-administrative penalty. At this stage, a more feasible solution is to jump out of the traditional routine of “Discretion of Legal Elements” and “Discretion of Legal Effect”, and push the discretionary standard for non-administrative penalty from “Discretion of Legal Elements” to “Procedure Discretion”, and center on “Procedure Standardization” to rebuild the general specification and benchmark text. This not only adapts to the actual demand for the discretionary standard for non-administrative penalty, but also is basically consistent with the intrinsic properties of discretion of legal elements.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281304    
  
  

“企图事无巨细地将每一项行政决定以规则形式事先布控,是不切实际的”。

——凯斯·桑斯坦(Cass R. Sunstein)[1]

自2004年金华市公安局率先实践以来,[2]裁量基准在我国的发展,已有十年多的时间。在这段时间里,实务界出台了成千上万的基准文本,同时理论界也刊发了大量研究成果。但是,一个不争的事实是,裁量基准并不再像前几年那样备受关注。那么,这是否意味着我国裁量基准的制度化布置已经基本完成,行政机关已经抛弃了这个曾经盛极一时的行政制度了呢?经过简单观察我们发现,答案并非如此。在现阶段互不信任的社会环境下,为了对外彰显自律之德,行政机关非但没有放弃暗含自制情节的裁量基准。恰恰相反,一种可被概括为“非行政处罚类的裁量基准”,[3]开始作为一种新型的制度突破口,在全国各地不断涌现,已经成为发展行政自制理论的新的选择方向。

对于这一现象,我国行政法学界有过一定程度的关注。[4]但是,这些研究普遍存在的问题是,学者们更多地是在套用行政处罚类裁量基准的观点或认识,对非行政处罚类裁量基准进行解读或改造。无论是在裁量基准的文本辨识上,还是在具体的制度建构上,都具有明显的比附痕迹,与非行政处罚类裁量基准的真实面貌完全脱节。尤其是,相比传统的裁量基准而言,非行政处罚类裁量基准究竟具有哪些特殊性、以及是否存在学者们所批评的“形式化、批发化倾向”问题等等,[5]我们在现行理论中无法找到答案。因此,本文拟就此专门探讨。

一、总则:非行政处罚类裁量基准的基准

在我国,非行政处罚类裁量基准的制度形态,与传统的行政处罚十分类似,也主要是按照“颁布总则”和“制定文本”这一条总分脉络加以展开的。无论是在形式上,还是在内容上,它们都带有十分明显的临摹痕迹,行政机关在具体的制度设计上已经呈现出了明显的疲倦感。

首先,为了整齐划一地对非行政处罚类裁量基准进行制度布置,或者说,为了从政治生态上从上而下地营造制定非行政处罚类裁量基准的必要性,地方政府往往会事先颁布一些纲领性的政策。在本文中,我们将此类政策称之为“非行政处罚类裁量基准的总则”。[6]与行政处罚类裁量基准类似,总则的主要功效是“设计出如何制定裁量基准的总则性规范”,[7]是制定非行政处罚类裁量基准最为主要的技术参照,也是其政治统一性和规范合法性的最低保障。因此,它亦可被称之为非行政处罚类裁量基准的“基准”。

在裁量基准制度演进中,对非行政处罚类裁量基准进行全局性或者总则性规划,是中央早就预设的。早在2008年,当裁量基准在处罚领域被广泛认可之后,国务院就已经开始对其在非行政处罚中的推广进行谋篇布局。在一份名为《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)的文件中,国务院明确提出要求,“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理,根据当地经济社会发展实际,对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。这其中,已经涉及到了非行政处罚类裁量基准中最为重要的一个类型:行政许可。

但是,囿于技术类型的差异、以及《行政许可法》和《行政强制法》持更为严格的法律保留立场等等原因,非行政处罚类裁量基准在实践中的成长,并不像处罚类裁量基准那样顺利。在此后的两年时间内,国发〔2008〕17号文只是在行政处罚领域获得了广泛实施,对行政许可裁量基准的工作部署,直至2010年仍然没有被地方政府单独摆上台面。

这一局面直至2010年下半年才有所改观。2010年12月24日,河北省人民政府颁布了一份名为《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》(冀政[2010]152号)的总则性规定。与同时期其他裁量基准总则不同,除了行政处罚之外,河北省人民政府对如何制定行政许可裁量基准、行政强制裁量基准、行政征收裁量基准,也做了统一规划,这在当时是极为罕见的。

此后,相关总则性文件便不断出现。譬如,《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》(金政办发〔2012〕94号)、[8]《湖南省人民政府法制办公室关于推行行政许可裁量权基准试点工作的指导意见》等等。[9]实践中,与行政处罚类裁量基准相比而言,非行政处罚类裁量基准总则具有如下特征:

(一)演绎性。从总体上来看,现有的总则文本主要是在宣告制定非行政处罚类裁量基准的重要意义。与行政处罚类总则不同,在行政机关内部,对非行政处罚类裁量基准的制度推进,不是类似“金华模式”的、[10]行政机关自下而上的自觉行为,[11]而是上级行政机关通过“科层制的合法权威”[12]上传下达地进行布控。换句话说,传统的总则文本是归纳的逻辑,是对经验的总结,而非行政处罚类裁量基准总则则恰恰相反,它们是颠倒过来的演绎逻辑,是对理念的实施。因此,如果说行政处罚类裁量基准是戴维斯(K. C. Davis)所说的“要靠行政官员来完成”的话,[13]非行政处罚类裁量基准则更多是依靠寓于上级命令中的政治力量推进的。它们带有较为明显的官僚倾向,主观性较强,并不是一个基层执法机关的自觉行为。因此,从内容上来看,其往往带有先入为主的设计成分,而这是否真的符合现阶段的执法现状,可能是有待检讨的。

(二)宣示性。基于政治统一的需要,总则必然会带有一定的宣示性,这本身是无可厚非的,在行政处罚和非行政处罚类裁量基准总则中,我们都能读到大量的宣示性词句。但不一样的是,在非行政处罚裁量基准中,宣示几乎是总则的全部内容,它们往往被包含在制定非行政处罚类裁量基准的“必要性”和“可行性”当中。从语言结构上来说,它们只是在对社会常识予以政治话语化,而且多数内容只是对行政处罚裁量基准总则的照搬。它们看起来是十分熟悉的,也多次被实践验证过,基本没有任何试错的空间。譬如,《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》(金政办发〔2012〕94号)规定:“制定行政强制类裁量基准应当符合行政效率与权益保障相兼顾的要求。行政强制法定种类和程序等尚有裁量空间的,裁量基准中应当明确不同选择或不同档位相对应的具体情形”等等。从根本上来说,这与前述演绎性逻辑存有关联,毕竟在欠缺实践根基的非行政处罚类裁量基准中,可供借鉴的经验寥寥无几。这造成总则本来应当肩负的技术使命,因为缺少建构对象而必须被宣示化。但是,很显然,这与技术性较强的裁量基准工程之间可能是存有差距的。

二、文本:非行政处罚类裁量基准的面子

文本,几乎是裁量基准的全部,是承载裁量基准制度形态的关键形式,这一点在非行政处罚类裁量基准中也并不例外,其在多个领域都有可观的实例。实践中,其主要有以下类型:其一,行政许可裁量基准。如《南京市农业委员会行政许可自由裁量基准》等等;[14]其二,行政强制裁量基准。如《四川省农业行政强制裁量标准》等等;[15]其三,行政征收裁量基准。如《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》;[16]其四,行政给付裁量基准。如《广州市司法局规范行政给付自由裁量权规定三年不开张,开张吃三年》;[17]其五,行政检查裁量基准。如《阜新市发展改革委(物价局)行政检查、行政奖励、行政确认、行政征收及其他行政职权自由裁量权标准》之“行政检查部分”等等。[18]概括来说,它们具有如下特征:

1.数量有限,类型分布不均。从数量上来看,行政许可、行政强制是非行政处罚类裁量基准的主要类型,尤其是行政许可裁量基准,而诸如行政规划、行政征收、行政给付裁量基准,数量其实并不可观,可供查阅的样本也十分有限。它们要么只是仅有个位数的文本,要么便只是被曲解在一部分学者采用传统理论框架对那些并非裁量基准的规范性文件所做的牵强解读中。[19]本文推测,出现这一问题的根本原因在于:

其一,现阶段部门行政法总论的立法工作仍然十分有限,我们至今也只是粗略地设计了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等规则群,其他诸多领域仍然欠缺统一的规则,尤其是在诸如“行政征收”之类的、政治味道十分浓厚的高权行为中,严格规则主义几乎是作壁上观的。这导致行政机关在欠缺规则压力的情况下,不愿主动给自己设定多余的限制。并且,在裁量基准制定过程中,那些长期隐藏在立法背后的复杂的利益纠葛,非但不会凭空消失,而且在强度上也不会减弱。对裁量基准的主要制订者——基层执法机关——来说,这是一项一触即发的政治风险,他们大可不必贸然行动。

其二,相较于行政处罚而言,法律保留原则在行政许可、行政强制等行为上所持的态度更为保守,或者说更为严格,这被集中反映在不同行为设定权限的分配上。在我国,根据《行政处罚法》第9-14条规定,行政处罚的设定权限最低下放到规章层面,包括部门规章和地方政府规章。而且,随着《立法法》修改,这一权限将进一步扩大至每一个设区的市。[20]因此,从总体上来看,法律保留原则在行政处罚领域的布控是十分宽松的。但是,这一立场在行政许可和行政强制中则有所不同。根据《行政许可法》第14-15条规定,行政许可的设定权限不包括部门规章,只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章,而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此,实际上,我国大部分地方政府都没有设定行政许可的权限。类似地,在《行政强制法》10条和第13条中,行政强制执行的设定权限最低下放到法律,行政强制措施的设定权限最低下放到地方性法规,规章同样无权涉及。因此,严格来说,我国所有地方政府也没有设定行政强制的权力。[21]可见,在行政许可、行政强制行为的设定上,法律保留原则介入的更深,“人民是权力的惟一合法泉源”和“原始权威”体现的更为明显,[22]行政权力基本是被排除在外的。这尽管并不会直接转嫁到权力实施过程中,但很显然,对整个非行政处罚类裁量基准工程而言,这是一个消极的制度背景。它意味着,非行政处罚类裁量基准可能更多的是羁束性行政行为,或者往更深层次说,立法者给行政机关提供的预留空间并不大,现行体系根本无法保证催生裁量基准必不可少的制度供给,而这很有可能就是直至今日非行政处罚类裁量基准仍然并不旺盛的制度根源。

2.以要件裁量为主。在内容上,非行政处罚类裁量基准另一个更为明显的特征是,基准制定者的主要工作精力都交给了要件裁量,都只是在细化“行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间”,[23]这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别。[24]所谓要件裁量,主要是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量”,[25]与其对应的是效果裁量。一般而言,在行政处罚类裁量基准中,基准制定者在要件裁量和效果裁量两端皆有着墨。而且,既往研究已经形成的共识是:对法律要件的基准化,往往被称之为“情节细化”;对法律效果的基准化,往往被称之为“效果格化”。实践中,绝大多数的行政处罚类基准文本也都是顺延这两条主线而制定的,呈现出来的是一种“事实——效果”的完整结构。[26]

但是,不一样的是,在非行政处罚类基准文本中,已经不再是“情节细化”和“效果格化”的经典模式,制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者,效果裁量鲜见。譬如,在2017年1月10日交通运输部海事局颁布实施的《海事行政许可裁量基准》(海政法〔2017〕7号)中,大多数基准文本只是在对行政许可的条件或标准做详细的罗列,甚至于还细分为“许可依据”、“许可条件”、“申请材料”等等板块,没有任何法律效果的格化痕迹。[27]类似的情况,在《四川省农业行政强制裁量标准》、《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》也广泛存在。

从根本上来说,这可能与行政许可、行政强制等行为的性质关联密切。与行政处罚行为不同,行政机关在此类行为中所享有的裁量权限,往往侧重在法律要件环节,而不是法律效果。无论是行政许可,还是行政强制,行政机关在法律效果部分往往只能做“是或非”的质量判断,而不是“多或少”的数量判断。对于相对人的许可申请,行政机关要么是批准,要么是不批准,并不存在一个可多可少的中间结果,而在这一情形下,裁量基准实际上是没有任何介入空间的。而且,这并不单单是行政许可和行政强制类裁量基准中的问题,同时在其他非行政处罚类裁量基准中也十分常见。譬如,在行政规划行为中,由于规划法条模式下也并不存在“要件构成——结果选择”的两阶裁量,“‘要件-效果’的规范构造并不能囊括行政行为的全部,至少行政规划行为就无法完全适用”,[28] “行政规划中不存在对法律后果的选择问题,其自身就是一个创造的过程”。[29]因此有学者十分睿智地指出:“规划裁量基准的逻辑结构通常是遵循‘目的细化’和‘手段细化’的路径,重点针对规划法中不确定概念的具体化”。[30]

三、技术与规范:非行政处罚类裁量基准的发展障碍

现有研究对非行政处罚类裁量基准的评价多是积极的,认为“通过引入细化的规则”,能够“控制甚至消灭自由裁量”,[31] “有助于排除行政机关在判断方面的恣意和行政裁量中可能出现的同案异判,保证了行政判断的一致性和合理性”,[32] “让申请人对其申请活动的结果有所预期”。[33]也正因此,多数人认为,“把裁量基准尽可能地推广运用到所有行政领域,不是不可能的”,“裁量基准应该推广到所有行政领域(比如行政奖励、行政收费、信息公开等),包括非要式的行政裁量”等等。[34]

这些认识当然具有一定的合理性。但吊诡的是,既然裁量基准的好处如此之多。那么,为什么直至今日,在经过长达8年的时间积累后,非行政处罚类裁量基准并没有像行政处罚类裁量基准那样,遍布行政裁量的每一个角落呢?本文认为,除了我们在上文中已经交代的部分原因以外,这很有可能还与以下两个问题存有关联。

(一)技术壁垒

技术问题,尽管在行政处罚类裁量基准中也广泛存在,但不一样的是,它在非行政处罚类裁量基准中可能更为凸显,甚至于说,基层执法机关之所以不能“批发式”[35]或“流水线式”地生产基准文本,主要就是因为他们直至今日还没有熟稔制定非行政处罚类裁量基准的技术要领。以往,在行政处罚类裁量基准中,技术要素主要分布在“情节细化”和“效果格化”两个板块之中,制定者只需简单地对情节进行“轻与重”或者“大与小”的归类,然后再与不同格次的法律效果一一对应下来即可。这中间尽管存有一定的技术难度,但坦诚而言,并非遥不可及,否则行政处罚类裁量基准就不会呈现出“运动式”的发展图景。[36]

但是,这一切“有利”的因素,在非行政处罚类裁量基准中并不存在。如前所述,在以行政许可、行政强制为中心的非行政处罚类裁量基准规则群中,效果裁量往往被缩减至零,寓于行政处罚类裁量基准中的“情节细化”和“效果格化”技术,仅仅只剩下了前者。这一结构上的巨大变化,大幅消减了生产不同基准文本的可能性。先前那种“一个萝卜一个坑”的一一对应模式,无法被复制到非行政处罚类基准文本中。在多数情况下,基准制定者只能在“情节细化”上精雕细琢。但是,问题恰恰在于,行政机关在情节上究竟能够先验性地固定多少内容,是毫无把握的。这是因为:

1.与效果格化不同,细化情节是一个法律问题,其中充斥着大量的不确定法律概念,它们究竟包含着何种意思,行政机关非但没有办法细化,而且也极不情愿。尽管在美、德公法学上,德沃金(Ronald M. Dworkin)和毛雷尔(Hartmut Maurer)都曾固执地坚持过,不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”。[37]但是,实际上,“法律解释的目标仍需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现”,[38] “并不总是可得唯一正确答案”,[39]甚至于,一直十分钟情行政规则的戴维斯(K. C. Davis)也不得不坦诚:“在复杂的事务面前,规则不可能预先提供所有答案”,“我认为,增加规则制定活动具有一定的好处,但是,不可能推而广之取消通过逐案裁决发展法律与政策的所有活动”。[40]因此,我们首先不得不承认情节细化本身的难度,这是横亘在非行政处罚类裁量基准工程前的客观困难。

与此同时,还必须指出,行政机关在非行政处罚类行政行为中,尤其是在行政许可、行政奖励等行为中,并不习惯于主动公布他们合法享有的裁量细节。如果不是来自科层制的压力,他们在主观上是极不情愿制定裁量基准的,因为说到底,这是对他们话语权的剥夺。当然,这种态度上的消极面向,在行政处罚类裁量基准中也广泛存在。但是,相比而言,非行政处罚类裁量基准更为复杂,因为它们面临的是“更为错综多元的不同利益”。[41]在这些判断中,有些可以理解为简单的个人利益衡量与比较,而有些则是事关国家大政方针,会影响政府与市场之间的关系。因此,在多数情况下,行政机关在行政许可过程中便不得不予以等待和观望,[42]他们只能做“个别化的筛选”(Individualized Screening),“不可能制定出精确的标准”,[43]裁量基准的制度功效是十分渺小的。

2.另一个更为技术性的问题是,与行政处罚类裁量基准在情节上多是否定性规范不同,非行政处罚类裁量基准多是肯定性规范,尤其是在行政许可、行政给付等行为中。多数情况下,行政许可类裁量基准往往要“致力于对申请人未来行为的预测”,[44] “为行为人提供行为指引”,[45]这和行政处罚类裁量基准完全迥异。一般来说,否定性规范的典型形式是“不应该如何”,如“不应该损人利已”、“禁止燃放鞭炮”等等之类的表述,而肯定性规范的典型形式则是“应该如何”,如“子女应该孝敬父母”、“学者应该以追求真理为使命”等等表述。[46]因此,从立法技术上来说,以法律专业语言组织一个否定性规范,一般来说是要易于肯定性规范的。无论是在立法技术上,还是在日常思维中,我们其实都会面临建构的困难,这在裁量基准制定中也并不例外。实践中,基准制定者可以很容易地告诉行政相对人什么不能做(行政处罚类裁量基准),但却很难详细告知相对人究竟应该怎么做(行政许可类裁量基准)。这是一个普遍性的难题,也正是为什么国外研究者早在上世纪就如此总结说:“相比较直接禁止和命令而言,政策制定者在许可领域颁布标准(standards)要薄弱很多”。[47]追根究底,这是源于思维的短板,是一项人类社会在短时期内几乎无法克服的认识局限。

(二)规范障碍

在大数据时代,技术问题终将不是问题。随着大数据对政府决策偏好的统计与量化,裁量基准只不过是大数据的传话筒,上述情节细化的技术壁垒,最终都可能用十分精确的数字破解。因此,从信息技术的长期发展来看,技术可能并不是制约非行政处罚类裁量基准的致命要素。恰恰相反,我们可能更加需要关注另一个更为根本的原因——规范障碍,其将更为清晰地展现非行政处罚类裁量基准在我国法律体系中遭遇到的正当性危机。从总体上来看,这可以从理论和实践两个层面加以观察:

1.要件裁量的理论争议。如前所述,非行政处罚类裁量基准的制度重心在要件裁量,它们以细化情节为主要任务。但是,这必须建立在行政机关对法律要件拥有裁量权的基础之上。倘若这一前提无法满足,以要件裁量为中心的非行政处罚类裁量基准工程,就无法获得正当性。[48]

但是,问题恰恰在于,国内外公法学界对是否承认要件裁量是存有巨大争议的,学者们围绕这一问题形成了“质的区别说”和“统一裁量论”的不同立场。“质的区别说”认为,行政机关在法律要件上不享有判断权,要件裁量是无法成立的。而相反,“统一裁量论”则不这么认为。他们认为,行政裁量“既包含要件裁量,也囊括效果裁量”,[49]甚至于还有学者认为,“效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政主体在补充法律要件之后适当选择的自由”。[50]

现阶段,我们很难判断这两种学说的高下。从实践来看,它们也都不乏制度上的支撑。一方面,“质的区别说”在德国、以及我国台湾地区被广泛承认。在德国,要件裁量经历了从承认到否定的变化过程。[51]现阶段,一般不承认要件裁量,“德国的行政裁量概念范围要窄,仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量”。类似地,“我国台湾地区的行政裁量理论(也)并不承认要件裁量,认为要件裁量实际是法律要件的判断问题,判断是认识问题,不存在当与不当的问题”。[52]但是,同时另一方面,“统一裁量论”在日本、以及英美法系国家却被广泛应用。在日本,要件裁量经历了与德国恰恰相反的变化。早先代表“否定要件裁量”的美浓部说,曾被日本最高法院采纳过。但是,随着行政国家的出现,“承认要件裁量”的佐佐木说却成了通说。[53]类似地,在英美法系国家,从来没有区分要件裁量和效果裁量的传统,他们秉承的是一种更为宽泛的裁量观,并不排斥要件裁量,“只做一种比较宽泛的事实性描述”。[54]譬如,伽利根(D. J. Galligan)就曾说过:“官员在运用权力作出决定时,对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间,从查明事实(the finding of facts),把确定的标准运用到事实上(the application of settled standards to the facts),直至决定的形成,都存在着裁量”。[55]

可见,对于要件裁量,比较法上并无定论,各国也都有立场上的反转,尚无共识性经验可供参考。而且,更为重要的是,这一问题在我国也备受争议。虽然我国行政法律体系秉承的是德国传统,但长期以来,要件裁量却一直是我国公法学界的理论争点。赞成者郑春燕曾以“大政府”为由,主张行政裁量“既包含要件裁量,也囊括效果裁量”;[56]而反对者余凌云却以“控权论”为由,主张“查明事实和法律适用上不存在着裁量”,“最好还是在概念上将它们从行政裁量中剥离出来”。[57]我反正不洗碗,我可以做饭

现阶段,尚不清楚我国司法实践是如何对待这一问题的,但我们能够十分确定的是,承认要件裁量,就必然要承认高强度的司法尊重,法院必须在法律要件上给予行政机关宽阔的空间。[58]在我国行政权已经十分强大、行政诉讼长期疲软不堪的社会环境中,这很显然是不合时宜的。正如毛雷尔所谴责的,[59] “统一裁量论”很有可能会被贴上“助纣为虐”的昭名,而恰恰相反的是,“质的区别说”则可在一定程度上控制权力滥用,更为契合我国行政诉讼应有的发展方向。[60]

但是,问题在于,如果真的选择“质的区别说”,却又会给非行政处罚裁量基准制造无法逾越的屏障。在“质的区别说”立场之下,以要件裁量为主要任务的非行政处罚类裁量基准,难以获得理论上的支撑。否认要件裁量的“质的区别说”,从源头上封闭了行政机关解释法律要件的大门。司法实践中,无论是总则规范,还是基准文本,可能都不会获得法院的尊重。毋庸置疑,对非行政处罚类裁量基准而言,这是一项致命的打击。

2.法律保留的制度屏障。如果说要件裁量暂时只是在“统一裁量论”和“质的区别说”之间摇摆不定,非行政处罚类裁量基准或许可以通过“统一裁量论”解决其正当性问题的话。那么,另一项来自于我国现行法律文本的制度屏障,则是无法绕开的。

众所周知,实践中,法律要件多是以

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