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【期刊名称】 《法学评论》
基因正义论
【副标题】 以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景【作者】 王康
【作者单位】 上海政法学院{教授}【分类】 法理学
【中文关键词】 基因正义;基因歧视;民法典;基因平等权;基因信息 基因隐私
【英文关键词】 Genetic Justice; Genetic Discrimination; Civil Code; Right to Genetic Equality; Genetic Information; Genetic Privacy
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 147
【摘要】

人类基因技术引发了诸多伦理及社会风险,其中包括发生在教育、保险、就业等领域的基因歧视。基因正义是应对基因歧视的法律理念,可以从福利、自由和德性三个维度的衡平中获得辩护。我国已经出现就业基因歧视个案,但对这一歧视的直接规定呈现为法律空白,现实司法也陷入困顿而未能提供有效救济。在未来法律秩序构建时,可以采取一般禁止与特别例外相结合的政策。应在民法典人格权编中构建基因平等权条款,规定“任何人都不因其基因特征而受歧视”,作为应对基因歧视的私法请求权基础。如民法典未能提供这样的规范基础,则可以在解释论上,将基因、基因信息纳入民法总则规定的“隐私”或“个人信息”、“数据”的意义范畴,将基因歧视列为侵害“人身自由、人格尊严”的情形之一。在未来《反歧视法》《基因技术法》等法律中提供配套的公法机制,明确基因歧视行为判断标准、特别例外、主管机构和基因检测程序等具体规则。

【英文摘要】

Human genetic technology has caused many ethical and social risks, including genetic discrimination in the fields of education, insurance and employment. Genetic justice is the legal concept of dealing with genetic discrimination, and can be defended from the balance of welfare, freedom and virtue. The case of genetic discrimination in employment has emerged in China, but the direct provision for this discrimination is not to exist, and the actual judicial trial has also fallen into a difficult situation and failed to provide effective relief. In the future construction of the legal order, a policy of general prohibition combined with special exceptions can be adopted. The provision of the right to genetic equality should be established in the personality right part of the Civil Code, which stipulates that “no one is discriminated against because of genetic characteristics”, as the basis for the private law claim to deal with genetic discrimination. If the Civil Code fails to provide such a normative basis, it is possible to bring “gene” and “genetic information” into the meaning range of “privacy” or “personal information” and “data” as defined by the General Provisions of the Civil Law, and to include genetic discrimination as a kind of torts of personal freedom and personal dignity. The Anti-Discrimination Law, Genetic Technology Law and other future laws will provide a supporting mechanism of public law, which can clear genetic discrimination behavior judgment standards, special exceptions, competent authorities and genetic testing procedures and other specific rules.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281293    
  
  

一、问题的提出

在“基因编辑婴儿”事件的影响下,人类基因技术引发的伦理、社会风险得到普遍的关注。我国已经决定加快基因科技安全预警监测体系的立法工作,试图把此种风险控制全面纳入法律的轨道。从立法进展现状来看,基因资源管理法已经以行政法规面貌呈现,[1]基因技术规制法正在法律、行政法规层面推进中,[2]但基因权利保护法依然在路上——在民法典编纂过程中并没有得到应有的重视。

此前,发生在我国广东的具有典型意义的“基因歧视第一案”[3]曾引发热烈的争论,但10年时间过去了,该案所涉及的一种新型的社会风险——就业基因歧视问题,依然没有得到正式或非正式的制度回应。从媒体披露的消息看,本案并非事实上的我国第一起就业基因歧视纠纷,它只不过是一个“有幸”被公开的典型的司法个案而已。本案引发的追问依然有着现实意义:(1)就业基因歧视在法律上应该如何界定?(2)一概禁止就业基因歧视是否可行?法律对策的理论基础何在?(3)我国现有法律能否为应对就业基因歧视提供规范基础?未来应通过什么样的法律规范体系来应对?

虽然我国基因技术多维风险已经涌现,出现了就业基因歧视司法个案,并且透过这一个案也可以明显看到一项来自行政势力的顽固的现实制度安排(制度性歧视),但是,在法律上对基因歧视这一新型社会风险的直接规定却呈现为空白。就现有信息来看,民法典对此问题可能也不会有明确回应。作为民法典编纂的第一阶段的重大成果,《民法总则》仅提及隐私权、个人信息、数据等词汇,虽然在解释论上未来或可包括基因或基因信息,但终究存在不确定性,并未能反映基因法律地位的特殊性。现有司法解释、行政法规或管制性法律,仅有限地提及网络场合或征信领域中的“基因隐私”“基因信息”或“个人生物识别信息”的保护问题,[4]而现实司法则陷入困顿以至于未能提供任何有效救济。

作为“第三代就业歧视”[5]的一种,就业基因歧视不同于传统歧视。基因信息的特殊性使得禁止传统歧视的法律策略不能直接适用,因而需要探索新的法律理念和法律秩序。已有一些中文文献从法理、宪法和行政法等角度对基因歧视的法律管制进行了一般性探讨,[6]通过单一的基因隐私权立法来防范基因歧视的主张也出现了。[7]笔者曾初步提出我国应对雇用、保险、教育、医疗等各种领域基因歧视的一般私法政策,[8]但并没有对就业基因歧视的法律应对这一微观制度进行有针对性的深入分析。总体来说,现有文献对我国发生的就业基因歧视个案的具体实证分析不足,对我国法律回应就业基因歧视的现实状况的检视有所欠缺,对未来法律规制的理论基础和规范体系的研究尚待细化和深入。

本文尝试回答前述问题,拟结合民法典编纂和其他立法进程,对我国有关就业基因歧视的具体司法个案进行实证分析,以工作场所为例对“基因正义”予以法理分析,并从解释论视角探讨现实司法的可能方向,从立法论视角展望未来法律应对政策。

二、基因正义的社会背景:以就业基因歧视为例

(一)就业基因歧视的概念与内涵

就业基因歧视是“基因歧视”在全部雇用过程中的表现形态,也被称为“雇用基因歧视”“职场基因歧视”或“工作场所基因歧视”。[9]在本文中,基因歧视仅指单纯基于基因的不合理的差别对待。[10]相应地,就业基因歧视就是指雇主“单纯”基于求职者或雇员(以下或统称雇员)的“缺陷基因”而对其进行的“不合理的差别对待”。

在上述概念中,“缺陷基因”的意义暗示着,一个现在身体、能力和行为表现正常的人在未来“可能”罹患某种疾病,但未来是否会发病也具有高度的不确定性。至少,一个雇员在被检测出体内存在某一致病基因时,在医学上并不能称之为“病人”,而依然是一个健康的人,在未来若干年内甚至终其一生,这个所谓的致病基因在其体内也不一定会表达。在前述“基因歧视第一案”中,地中海贫血基因携带者完全不同于血液病患者,可以正常工作、生活。所谓“不合理的差别对待”,意味着雇主对雇员做出任何差别对待的具体依据,不是出于“特定职业基于其内在需要”的考虑。[11]当基因并非依工作的“内在需要”而属于与工作能力有关的因素时,据此做出的不合理的差别对待就是歧视。所谓“单纯”,即单一和唯独,是指雇主在作出特定雇用决策时仅仅把雇员的基因信息作为唯一考虑因素。国际劳工组织在2007年的报告《工作中的平等:应对挑战》中指出,将雇用决定建立在某人可能易患某种疾病的基础而不是实际工作能力之上,就是歧视性的做法。[12]把不确定的基因风险强加到职业能力的判断事项之中,并“单纯”以此为由对一个人做出不合理的差别对待,是就业基因歧视的内涵。

(二)就业基因歧视的表现与根源

雇主以基因检测作为雇用的先决条件,不当获取雇员的基因信息并对其进行工作能力评估和分类,仅凭基因而非工作的内在需要作出拒录、解雇、降级决定以及岗位(职位)变动、薪酬标准、福利待遇等方面的不利对待,都是就业基因歧视的典型表现形式。

从整体上分析,就业基因歧视的根源在于有限的市场理性在追求效率最大化的过程中对市场道德的偏离。雇主作为一个理性人,出于规避风险的考虑,一般会作出效率优先的雇用决定。这是一种理性选择,但却往往建立在信息不充分的基础上。应该有的信息除包括雇员健康、品性和能力等全面资料,还特别包括对基因科学意涵的社会认知。但是,效率优先的理性往往使得雇主做不到信息的充分掌握,而是本能地倾向于对雇员作出片面的理解,即以基因信息这一生物特征所呈现的未来可能的个性品质(不管它是多么的不确定),去对一个目前完全健康的人作出评价。这种简单化的风险规避型雇用决策,从雇主角度来理解是符合市场理性的,但对雇员来说却可能是一种非具体、不完整因而是不合理的评价,因为基因信息与雇员的工作能力虽可能有关联但却并不绝对确定。

(三)就业基因歧视在本质上的特殊规定性

就业基因歧视则是在科技发展之下产生的一种新型歧视,是基于所谓“缺陷基因”或“致病基因”的歧视,在事物本质上具有以下特殊的规定性。

第一,就业基因歧视所依据的事由即基因信息本身,具有极高的敏感性。基因被称为“生命的密码”,对未来疾病风险或健康趋势有着预测意义,关涉特定主体的最高私密。基因信息一旦被披露,可能使该个体或群体因对未来疾病风险的恐惧而产生巨大的心理压力,并承受可能产生的社会歧视或“污名化”等负面评价。第二,基因信息的存在性状及获取、知悉途径特殊,涉及自己决定权、隐私权,还与人的尊严、自由等至高无上的法律价值密切相关,这使得就业基因歧视具有较高程度的法益侵害性。第三,基因信息具有高度的隐蔽性,这不同于其他歧视事由的外显性。对残疾、患遗传病的雇员或者家庭血亲中具有残疾者、遗传病患者的雇员实施的就业歧视,就属于基于显性身体性状的歧视,而非基于隐性身体性状的基因歧视。第四,就业基因歧视关系到更复杂的利益关系,呈现出较浓厚的伦理性和团体性,攸关公共秩序。它不仅涉及雇主和雇员之间的个体利益,还因基因信息固有的家族共享性、代际传承性而关涉家庭、族群等群体利益,甚至公共利益和国家安全。第五,不同于传统歧视事由属于既定事实的“已发”状况,就业基因歧视建立在对雇员处于“未发”状态的基因风险的预判之上。基因信息虽然蕴含着对疾病风险或健康趋势的预测意义,但却具有高度的不确定性。第六,就业基因歧视涉及信息流动的公平性和风险性。基因信息作为信息的一种,也需要遵循信息公平流动规则。在一个公平的雇用市场中,信息应在雇主和雇员之间自由、充分地沟通。但在获取、存储、利用等基因信息流动过程中,需谨慎平衡雇员及其家庭、雇主、社会医疗及健康保险机构等多元主体之间的利益和风险分配关系。

相比之下,传统就业歧视基本没有如此复杂的个殊性,在既有法律经验之下就可以容易达成规制政策的共识,即一般性地实现人的平等、自由和尊严。而就业基因歧视的法律应对,则不仅要实现人的平等、自由和尊严,还需要考虑上述复杂的特性。基因信息对疾病风险预测的不确定性、高度敏感性、家族共享性和代际传承性、群体利益和公共利益密切相关性等,均超出了传统歧视事由的法律规制经验,这些特征在对此种不合理差别对待的法律评价中具有重大意义。关键在于,如何在雇用关系领域从源头上对具有高度敏感性的基因信息加以合理控制,如何根据雇员基因信息流动过程所涉风险和利益关系,对是否允许基因上差别对待的政策进行符合正义观念的评估。

三、基因正义的法理基础:福利、自由和德性的衡平会让它误以为那是爱情

(一)基因正义是应对基因歧视的法律理念

基因正义是一种内涵伦理色彩的多元分配正义。我们所处的这个基因时代,在利益、道德和正义等方面具有多元性。英国学者大卫·米勒(David Miller)曾提出一个著名的多元分配正义理论,一个正义的社会,应容许以贡献大小来不平等地分配利益(应得原则),但以不影响社会成员身为平等公民的地位(平等原则)以及最低生活需求(需要原则)为限。[13]由于人们都同时处于不同的关系模式中,因而必须根据特定情境来考量各类关系,以采用相应的正义原则。

在就业基因歧视的法律应对政策上,由于社会情境、个体经验和大众共识的差异,也难以一元化地给出一个全面的风险分配正义标准。多元化的基因正义要求在特定私益之间,在私益和公益之间进行调适,并根据不同条件对基因风险进行适当分配。基因正义允许这个可接受的风险,并要求对就业基因歧视规制的诸多困境——有关损害和利益、负担和机会的基因风险分配关系,能够通过雇主、雇员之间的合作、宽容和相互尊重来化解。

基因正义还是一种矫正正义。在工作场所,“非歧视”当然也是评价“基因上的差别对待”的正义原则。当然,面对多元利益关系,法律只能也必须在必要时提供底线意义的干预。在法律立场上,“缺陷基因”的意义不是病态,而是体现了对多样性的尊重。其实,在生命科学上,每个人都不属于“基因完美型”,每个人都有关系特定疾病的基因风险,即便在胚胎阶段对基因进行了完美编辑,也难以在出生后百分百地避免出现基因突变。一个人身上“缺陷基因”的存在,只是“自然抽签”的结果。如果不存在人为的外在不当干预(如任意的基因优化),我们就不能说这“第一次选择”结果是不正义的。但是,我们还有“第二次选择”,即一种包含对待“自然抽签”结果的态度在内的社会建构。[14]在基因正义下,要撕下“缺陷基因”的否定性“标签”(形式正义目标),还要对基因上的差别对待给出合理理由(实质正义目标),否则就是基因歧视。

(二)福利、自由和德性三个维度的衡平

美国学者迈克尔·桑德尔(Michael J. Sandel)指出,一个正义的社会制度安排,会以“正当的方式”给予每个人“应得的东西”,如收入、财富、权利、权力、机会、公共职务以及荣誉等利益。在如何判断“什么样的人应得什么样的东西以及为何如此”时,可以从福利、自由和德性三个维度来进行正义的考量。[15]桑德尔的这一社群主义分析虽然是从维护自由市场的前提出发的,但这一思维方式既是传统的也是当代的,可以适用于我国当下工作场所基因歧视的场合。禁止就业基因歧视的法理基础,也可以从福利、自由和德性三个维度的衡平中获得辩护。

1.福利维度

福利可以分解为私人的福利和社会的福利,私人的福利又包含了雇主的福利和雇员的福利。雇主当然希望雇用身体健康甚至永不生病的雇员,这样在客观上可以产生较高的效益(体格强健、智力超群总与工作能力紧密相连),或者降低经营成本(如减少病假以及医疗费用),乃至减少公共安全事故或对第三人的损害赔偿责任。这是雇主的市场理性。这种经济或福利上的考虑是可以理解的,但通常能够被接受的差别对待,也只能限于那些基于有关特定岗位所需工作能力的因素而为的情形。当基因成为这样的因素时,如亨廷顿舞蹈症、先天性心脏病等致病基因之于飞行员、公共交通驾驶员等情形,[16]就可以要求雇员进行基因检测并基于检测结果进行差别对待。这样的安排与促进雇主正当的私人福利和整体的社会福利有关,是一种合理的差别对待而非歧视,符合应得原则,具有法律上的正当性。

此外,就业基因歧视可能产生既不平等也无效率的结果,进而降低整体的社会福利。“人们一致认为,工作中的歧视是对人权的侵犯,这种侵犯造成人类才智的浪费,从而对生产率和增长产生不利影响;工作中的歧视会造成社会经济不平等,从而损害社会的凝聚和团结并阻碍减轻贫困进程。”[17]就业基因歧视产生的负面效应,正如阿瑟·奥肯(Arthur Okun)所说的,既包含机会、收入的不平等,也同时包含非效率。[18]对单个的雇用决策而言,雇主拒绝录用或解雇一个有“缺陷基因”者,在表面上看来是有效率的,但该基因可能与特定岗位所需要的工作能力根本无关,甚至这个人比其他人更能胜任这一岗位。我国“基因歧视第一案”中的原告就属于表现优异者,他们能够在笔试和面试中名列前茅,或许就是一个证明。对整体社会系统来说,就业基因歧视一旦形成一种普遍的社会意识和惯常做法,最可怕的是成为像我国公务员招考中的那种制度化歧视之后,就既没有效率也没有公平,更伤及社会福利。

就业基因歧视不仅在促进雇主的私人福利和整体的社会福利方面具有相当的不确定性,更重要的因素还在于它极端损害了雇员的最起码的私人福利,有违应得原则。当这些“被侮辱与被损害的”成为一个群体的时候,社会分裂会陡然加深,社会和谐会被破坏,就会进一步危及整体的社会福利。因而,一方面,一般性地禁止就业基因歧视,就是一种关于福利的正义制度安排。另一方面,同样是出于促进社会福利的考虑,当基因依工作的内在需要成为“与工作能力有关的因素”时,雇主可以基于基因而对雇员采取一些合理的差别对待,此时就不属于基因歧视。

2.自由维度

禁止就业基因歧视的一个最重要理由,是一个人职业选择的自由和平等就业的权利,不能肆意受到具有未来不确定性的致病基因的限制。同时,对基因上的差别对待的辩护理由之一也来自对自由的考量——雇主希望得到竞争能力较高的雇员以满足市场生存法则之需,这也是他们的自由。

但是,在工作场所中禁止基于基因的不合理的差别对待(即对雇主自由的限制),还是有着更具社会妥当性的理由。基因与疾病风险的关联确定性是多样化的,有的较高(如单基因病,极难避免),有的较低(如多因子病,在环境因素和生活习惯的作用下可以避免),甚至有的致病基因仅仅潜伏在一个人体内,虽可能遗传给后代,但这个人自己却可能终生不会发病(如血友病基因)。即使某一基因未来可能导致发病,但何时以及程度等都难以根据现在的基因检测结果来确定。因此,基因对未来风险的不确定性预测,并不能证明一个人目前在健康和能力上有欠缺,更不能据此而限制其就业和职业自由。个人不能因为其无法控制的因素丧失可能的通往成功之路的机会,而雇主却能够以较低的成本来对待这一“无法控制的因素”对他人机会的影响。限制雇主单纯基于与工作能力无关的基因信息作出雇用决定,并不会在根本上限制他们的选择自由,他们还有其他可能的机会根据与工作能力有关的因素,去雇用比携带“致病基因”的雇员更适合这一岗位的雇员。因而,禁止就业基因歧视的法律政策是一种平衡雇主和雇员两方面自由的正义制度安排。

3.德性维度

德性主要是指社会伦理、普遍的良善生活观念,虽然并非正式的法律术语,但它事实上与自然法观念和法律精神是契合的。根据基因正义的要求,基因上的差别对待必须符合德性。基因上的差别对待可能表现为敌意型(单纯基于“缺陷基因”而作出拒录、降职降薪、解雇等不利的差别对待)、无意型(基于工作本身之内在要求,碰巧而非单纯基于“缺陷基因”作出的差别对待)和矫正型(根据现有基因医学水平,能够确定“缺陷基因”的风险足以影响到社会和私人福利时,作出改换岗位、[19]补偿等的差别对待)三种。只有第一种情形才是就业基因歧视。第二种情形具有伦理上的可接受性,属于市场竞争机制下雇主自由的领域。第三种情形体现了社会关怀精神,有利于社会整体福利。[20]在德性之正义的衡量中,后两种差别对待均具有合理性,因而不属于就业基因歧视。

其实,雇主作为社会共同体中的一员,同样负有桑德尔所说的三种符合德性的责任:自然的义务、自愿的义务和团结的义务。其中团结的义务是超越同意的特殊责任,因为“我的生活故事暗含于他人的故事之中”。[21]其实,所谓“缺陷基因”并非只是那些少数雇员“中彩”般才有的,我们每一个人(包括雇主)都携带着不同的“缺陷基因”,因而基因歧视是每一个人都要面对的共同体问题。禁止就业基因歧视就是雇主应有的一个团结的义务,与此相对应雇员则获得一个应有的资格和机会。如同法律对其他类型就业歧视的禁止一样,就业基因歧视之禁止也是对市场理性的一种法律矫正,并且这一矫正更具道德合理性,因为基因的意涵面向的是不确定的未来。对就业基因歧视的矫正,就是关于德性的正义制度安排。

(三)小结

概而言之,工作场所中的基因正义具有以下内涵:

第一,在法律上不存在“缺陷基因”,任何人在基因上都是平等的,这是工作场所中的基因正义的基本立场。“缺陷基因”最初只是自然选择的结果,可以称之为“基因风险”,其法律意义主要在于,它反映了人类和个体人格存在的多样性——因而也是人之尊严、前景、机会和利益之所在。

第二,就业基因歧视的法律规制,本质上是对有关损害和利益、负担和机会的基因风险分配关系的调整机制,应在多种利益主体之间进行合理调适,这是工作场所中的基因正义的基本情境。风险一方面意味着负面的损害和负担,另一方面意味着正面的利益和机会。由个体独自承受消极风险,而由社会共享积极风险,是不符合“超越同意”的社会共同体责任的。就业基因歧视,并非基于雇员的贡献大小,而是单纯基于雇员的基因信息,这一有关工作机会的基因风险分配的不合理安排,最大化雇主的“应得”,而无视雇员的“应得”和社会的整体福利。

第三,在“第二次选择”中,一方面要一般性地禁止基于基因的不合理差别对待,另一方面还要对基因上的合理差别对待给出理由,这是工作场所中的基因正义的基本政策。根据米勒的多元分配正义理论,基因正义也是依据社会情境的多元正义。其中,基于连带社群关系的需要原则反映了社会生活的底线伦理,应为禁止就业基因歧视的一般理由;基于公民身份关系的平等原则呈现出权利诉求,要求禁止就业基因歧视以确保选择自由;而基于工具性结合关系的应得原则体现了功利目标,可以允许雇主在特定情形进行基因上的差别对待。

第四,对基因歧视采取一般禁止与特殊例外的制度,是在工作场所中以“正当的方式”给予每个人“应得的东西”,可以最大化社会福利、尊重自由、促进德性,实现关于正义的功利主义、自由主义和伦理主义理念的融汇,在有关基因风险的分配中突出共同体责任,这是工作场所中的基因正义的基本目标。在对基因正义的上述三个维度的衡平中,福利维度可以说是功利主义的,自由维度是自由主义(权利主义)的,德性维度则是共同体主义(伦理主义)的。在工作场所这一特殊社会情境中,基因正义呈现出功利主义、自由主义和伦理主义的多重色彩。在就业基因歧视的法律对策的考量中,单纯的权利话语往往会引发种种直接的社会碰撞,在权利重叠或权利边界模糊地带,也难以走出多元利益冲突的窘境,因为在事实上,雇主和雇员双方都有选择生活的自由和被公正对待的权利。

四、基因正义的制度实践——国际范围内法律经验的比较与借鉴

(一)国际法规范的宣示

作为基因正义的体现,一些国际公约或宣言基本上都对就业基因歧视采取了一般禁止的政策。国际人类基因组组织的《关于基因研究正当行为的声明》和《关于人类基因组数据库的声明》、联合国教科文组织的《世界人类基因组与人权宣言》《国际人类基因数据宣言》《世界生物伦理与人权宣言》均有明示,还对相关权利及其救济加以宣告。联合国经济及社会理事会第2004/9号决议[22]也禁止一切形式的基于基因特征的歧视。欧洲理事会《人权与生物医学公约》第11条、《欧盟基本权利宪章》第21条也有同样的规定,基因(遗传特征)是与性别、种族、民族、宗教、残疾、年龄和性取向并列的6种禁止歧视事由之一。这些规定都体现了工作场所中的基因正义的基本立场。

(二)欧美各国法律规范经验

作为英美法系的典型代表,美国联邦与几乎每一个州都进行了相关立法,这主要是由于就业基因歧视问题在美国较早出现,并呈现愈演愈烈之势。在2008年5月《基因信息非歧视法》(GINA)通过之前,联邦层面能够应对就业基因歧视的立法主要是《美国残疾人法》(ADA),当一个雇主基于雇员的基因信息“认为”其有病时,该雇员就符合该法中的“残疾人”而受保护。[23]GINA对基因歧视作了一般禁止的规定,雇主原则上不得基于雇员的基因信息而拒绝雇用、解雇,或者据此对雇员进行限制、分类或给予其他特别对待等行为。除了法律明确规定的几种例外情形(如雇主提供的已获得雇员知情同意的保健计划涉及基因信息、已经公开的家庭病史、工作场所基因监测等),雇主不得索取、要求或购买有关雇员或其家庭成员的基因信息。[24]就法律救济与执行程序来说,GINA将1964年民权法第七编的规定作为参照标准予以纳入。任何认为自己受到雇主的不合理差别对待的雇员,在向法院起诉之前,都一般先要在一定期间内向有权机构提出控告。雇主实施的基因歧视行为一旦被确认,除采取恢复雇员岗位、雇用或晋升等衡平法上的措施外,还应承担受害人的律师费用和专家费用等诉讼成本。受害人还可以依照美国法典第42编第1981a条规定获得补偿性损害赔偿(包括欠薪、过去和未来的因工作能力丧失、医疗费等财产损失,以及情感折磨、精神痛苦、生活享乐丧失等非财产损失),以及在雇主(不包括联邦、州或地方政府)实施严重的故意基因歧视时获得惩罚性损害赔偿。当然,根据雇主雇用人数的不同,除已经发生的医疗费等财产损失的补偿外,损害赔偿金总额具有5万至30万美元的不同上限。[25]当然,GINA的适用范围限于有15人以上雇员的雇主。各州立法甚至在保护范围和程度上超过GINA,加利福尼亚州2012年的立法,就适用于有5个及以上雇员的雇主,还提供了比GINA更高程度的救济。

在英美法系的其他国家中,最新立法是加拿大议会于2017年3月9日通过的一项类似于美国GINA的法律——《禁止基因歧视法》(Genetic Non-Discrimination Act)。该法一般性地禁止在健康保险、雇佣、住房等领域利用基因信息,并防范以基因信息而影响儿童监护和领养。该法禁止基因歧视以及未经书面同意而共享基因检测结果的行为,禁止以进行基因检测或披露检测结果作为获取保险或形成法律或商业关系的先决条件,违反者除承担损害赔偿等民事责任外,依本法还可能承担100万加元以内的罚款和/或5年以内的监禁。[26]英国没有禁止基因歧视的成文立法,在实践中雇主可以在特定情形下利用雇员的基因信息。对于与公共安全密切相关的职位(如飞行员),雇主可以拒绝录用不愿接受基因检测的求职者。[27]可以看出,加拿大对禁止就业基因歧视的法律立场较为坚定,规定的法律责任甚至比美国还要重。英国则更多考虑促进基因技术、保险和其他产业的发展,而对基因信息的利用问题采取了相对宽松的政策。

在大陆法系,禁止就业基因歧视的立法也相当多。法国民法典曾在第16-3条专门规定了“基因平等权”:“任何人都不因其基因特征而受歧视。”这是民法典家族中的首次基因权利宣言。一旦违反本条并符合侵权责任构成要件,则应承担法国民法典第1382条规定的民事责任。此外,根据法国2008年《禁止歧视法》,[28]法国就业歧视的救济体系包括行政、民事、刑事三种程序。德国《基因检测法》也严格限制雇主对雇员基因信息的利用,只有在符合基因监测等的条件下才例外被允许。德国反歧视法典《一般平等待遇法》也明确将基因(遗传特征)列入禁止歧视事由之中。涉及就业基因歧视的救济措施,除民法典中的侵权责任外,还适用《一般平等待遇法》中的程序和责任规则。

(三)国际范围内司法应对经验

在基因医学技术发达的各国,基本上都发生过就业基因歧视事件,并呈愈演愈烈之势。早在1998年,美国第九巡回法院在劳伦斯·伯克利实验室基因歧视案中,被告多年来瞒着求职者擅自对其进行镰刀型细胞贫血基因检查,法院认定该强制基因检测行为违法。[29]美国平等就业机会委员会(EEOC)对多例基因歧视案进行了查处或起诉,较有代表性的有2001年伯灵顿北圣塔菲铁路公司基因歧视案、2012年Fabricut公司基因歧视案。前案涉及雇主对雇员非法进行基因检测(本案适用的法律是ADA,涉及受害人多达36人),后案涉及雇主在招聘时询问求职者家庭病史(基因信息)并据此“认为”求职者有病(此为EEOC在GINA实施后查处的第一案),两案分别以雇主支付220万和5万美元赔偿而和解。2004年,德国达姆施塔特行政法院曾判定教育行政部门对求职者询问家族病史并要求基因检测的行为,属于基因歧视。2000年,我国香港地区法院也曾认为政府机构单纯以求职者(或雇员)的父母患精神分裂症为由而对其拒绝雇用(或解聘),属于基因歧视行为。[30]这些都是禁止就业基因歧视的正面判例。美国联邦最高法院也曾做出过否定存在就业基因歧视的判决,法院认为铁路运输安全目标的实现在很大程度上与雇员健康有关,在此情况下雇员在基因上的隐私权期望被降低了,因而雇员被强制性基因检测的行为并不违法。[31]法院虽然否定了基因歧视行为的存在,但可以看出在利益衡量过程中是相当慎重的。开弓没有回头箭

(四)国际范围内法律经验的比较与借鉴

可以看出,无论是国际法规范,还是上述国家或我国香港地区的立法或司法经验,均在一定程度上实现了工作场所中的基因正义。

首先,国际范围内有关就业基因歧视的法律规制,采取了一般禁止的政策,这是工作场所中的基因正义的基本立场的制度化。国际法规范针对就业基因歧视问题作出的一般禁止之规定,主要是提出了伦理性、义务性的要求,但其执行力不强,一般需要转化为国内法才会产生约束力。所以,各国(或各地区)在本法域内提供相应的法律规制就具有必要性。无论英美法系还是大陆法系的主要国家,通常都在成文立法中把一般禁止作为就业基因歧视的解决方案,规定不得仅依据基因而对雇员作出不合理的差别对待,尤其禁止雇主在作出雇用决定之前询问、获取求职者的基因信息,在工作期间一般也不得要求进行基因检测(除少数保护性的例外),甚至美国ADA还规定不得“认为”雇员患有基因信息所预测之疾病。

其次,国际范围内有关就业基因歧视的法律规制,对基因风险分配在多种利益主体之间进行了妥当安排,契合工作场所中的基因正义的基本情境。各国关于就业基因歧视的法律规制政策的形成过程,往往伴随着多年的立法争议,不同利益诉求被提出来,立法机构、产业界和社会公众都能够充分表达意见,体现了多种规制理念、评价标准的博弈。美国GINA对基因信息的界定相对宽泛,包括求职者或雇员的基因检测信息、家庭成员的基因检测信息以及家庭成员的疾病或障碍的症状信息。[32]单从这一点就可以发现,GINA的规制政策就建

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