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【期刊名称】 《法学评论》
行政法中的没收违法所得
【作者】 王青斌【作者单位】 中国政法大学法治政府研究院{教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 违法所得;没收;行政处罚
【英文关键词】 Illegal Gains; Confiscation; Administrative Penalty
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 160
【摘要】

没收违法所得是我国《行政处罚法》所规定的处罚种类之一,其功能在于剥夺非法收益。从行政处罚的功能是“惩戒”这一角度出发,没收违法所得不具有惩戒功能,因而不应认定为行政处罚,而是独立的具体行政行为类型。在没收违法所得与行政处罚的关系上,应构建以罚款为主的行政处罚制度,而将没收违法所得作为行政处罚制度的补充。在违法所得的认定标准上,应当坚持违法所得是非法收益这一标准,扣除合理的支出或成本。此外,没收违法所得的适用对象应广于行政处罚,在程序上,没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度,且在一定条件下也可以适用简易程序。

【英文摘要】

The confiscation of illegal gains is one of the punishment types stipulated in the Administrative Penalties Law of our country, of which the function is to deprive illegal gains. From the point of view that the function of administrative penalty is “disciplinary”, the confiscation of illegal gains does not have this function and therefore should be regarded not as an administrative penalty but as an independent specific type of administrative behavior. For the relationship between the confiscation of illegal gains and administrative penalty, an administrative penalty system based on fines shall be constructed and the confiscation of illegal gains shall be used as a supplement to the administrative penalty system. For the identification standard of illegal gains, the standard that the illegal gains are illegal incomes shall be maintained with reasonable expenses or costs deducted. In addition, the confiscation of illegal gains shall be applied to more people than administrative penalty. In terms of procedure, the confiscation of illegal gains shall be subject to the system of explaining reasons and gathering opinions, and the summary procedure may also be applied under certain conditions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281298    
  
  

一、问题的提出

没收违法所得,是一个被公众广泛知晓的法律术语。《行政处罚法》[1]8条将“没收违法所得”明确为行政处罚的种类之一。在学理上,“没收违法所得”和“没收非法财物”统称为“没收”,没收和罚款均属于“财产罚”的范畴。[2]作为追究违法行为人的一种法律手段,没收违法所得在立法上频繁出现。如在《证券法》中,“没收违法所得”出现了22次,且绝大多数情况下均与“罚款”伴随出现,表现为“没收违法所得,并处罚款”。在行政执法中,没收违法所得更是被广泛运用。但吊诡的是,有关没收违法所得的争议却频频出现。综合来看,有关没收违法所得的争议主要集中于以下几个方面:

(一)没收违法所得的适用对象

就没收违法所得的适用对象而言,主要存在着两个方面的争议:

一是违法行为人有违法所得,但违法行为人依法应当不予处罚的,违法所得是否应当没收。根据《行政处罚法》的规定,不满十四周岁的人有违法行为,以及精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚。[3]那么,依法应当不予行政处罚的人有违法行为且有违法所得的,该违法所得是否应当予以没收呢?

二是没收的“违法所得”所属主体是否仅限于违法行为人。换言之,如果违法行为人导致他人获益的,他人所得是否属于“违法所得”?是否也应没收呢?我们以证券市场中常见的违法行为为例。证券从业人员赵某违规为顾某操作,为顾某获益30余万元,赵某未收取报酬。[4]对于顾某所获得的收益,是否应当认定为“违法所得”以及是否应当没收呢?

(二)没收违法所得的程序

对于没收违法所得的程序,也存在着广泛的争议,并集中体现为以下两点:

一是没收违法所得是否可以适用简易程序?对于这一问题,单就法律规定来看,是非常清楚的。根据《行政处罚法》的规定,只有在同时符合两个条件时,才可以“当场作出行政处罚决定”,即适用简易程序。这两个条件分别是“违法事实确凿并有法定依据”和“对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚”。[5]其中,条件二明确了适用简易程序的处罚种类只能是“罚款或警告”。法律规定虽然十分清晰,但争议在于,当违法所得金额非常小时,如果不能适用简易程序,则将明显提高行政执法成本和降低执法效率,其正当性值得商榷。

二是违法所得是否可以适用“听证”程序?这一争议涉及到我国法律上一直悬而未决的问题,即立法条文中经常出现的“等”的含义应当作何理解—所谓“等内等”和“等外等”的问题。《行政处罚法》规定行政机关应当告知当事人享有听证权的范围是“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”,[6]而其他对于当事人存在着较大影响的行政处罚案件是否适用听证程序,则莫衷一是。实务中的大多数案件均是按照“等内等”来执行,即对于明确列举之外的其他类型的行政处罚案件,不适用听证程序。

(三)违法所得的认定标准

行政处罚法》未规定“违法所得”的确定标准,亦未对“违法所得”进行界定。由此导致的后果就是,“由于确定标准不一、违法行为社会危害程度各异,加之不同行政管理领域管理惯例不同等原因,不同行政机关对违法所得的认定存在明显差异。”[7]而在实践中,违法所得的认定标准问题更是争议不断。如在“湖北吴都银河农资有限公司诉鄂州市农业委员会行政处罚案”[8]中,原告认为“违法所得数额是指生产、销售伪劣产品获利的数额”,而被告则主张,根据农业部《关于认定违法所得问题的复函》[9]的规定,“种子案件的‘违法所得’,是指违反《中华人民共和国种子法》的规定,从事种子生产、经营活动取得的销售收入”。类似的争议在其他领域也广泛存在。

对于上述这些问题,笔者将在下文中进行分析。

二、没收违法所得的性质分析

在对前文中所述的问题进行分析之前,有必要先对没收违法所得性质进行分析,因为没收违法所得性质直接关涉到其他一些问题的回答。从实定法的角度而言,没收违法所得的性质属于行政处罚。但在理论上,对于没收违法所得性质的争论,则长期存在着争论。北大法宝

(一)没收违法所得的内涵及性质争议

概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。[10]在探讨没收违法所得的性质之前,首先需要明确“违法所得”的概念。根据《行政处罚法》的规定,没收包括没收违法所得和没收非法财物。二者虽然均属于财产罚,均体现为将特定的财产收归国有,但指向却截然不同。违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。[11]非法财物通常包括:从事违法活动的物品,违法工具、用具、违禁品等。[12]就两者的区别而言,违法所得是违法行为所产生的收益,是违法行为的后果。而非法财物则又包括两种类型,一种类型是将合法的财物用于非法的活动,另一种类型则是强调该财物本身是不能持有的违禁品。对于后一种类型的财物没收,理论上也称“保安处分”。[13]

虽然我国《行政处罚法》将没收违法所得定性为行政处罚的种类之一,但对于两者关系的争论却并未停歇。对于两者的关系,在我国有两种截然不同的声音。不支持没收违法所得属于行政处罚者主张,“没收的违法所得并不是违法者的合法财产,没收的性质实质上具有追缴的性质,而非违法者因实施违法行为而付出的代价。”[14]有学者进一步提出将没收违法所得作为行政强制执行方式更为妥当,“如果没收违法所得不具有惩罚性,那么它就失去了行政处罚应有的功能;如果以这种方式去惩处行政违法行为,行政相对人充其量只要交出原本就不属于他合法拥有的财产即可,客观上难以达到行政处罚的目的。与其如此,不如把它当作一种“追缴”的行政强制执行方式更加妥当。”[15]而在反对者之外,主张没收违法所得属于行政处罚者认为,“违法所得也是‘所得’,这种财产利益,在未被没收之前,实际处于违法当事人的控制和支配之下,没收这种利益,即使它是违法取得的,也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此,没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。”[16]

(二)行政处罚之再认识

要回答没收违法所得是否属于行政处罚这一问题,还需要对何为行政处罚进行厘清。关于行政处罚的界定,我国《行政处罚法》并无涉及。与此同时,国内的诸多法学教材和著作都不乏对行政处罚概念的界定。在具体的表述上虽然略有差别,但整体上趋于一致,具有代表性的表述如:“行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。”[17]然而,对于什么是行政处罚,事实上依然存在着不少争论。根本原因则在于对“制裁”的认识与理解存在差异。对于“制裁”的内涵,主要存在以下三种不同的观点:

一是认为制裁是对当事人的一种“惩罚”,以当事人违反行政管理秩序行为为前提。[18]该观点以“惩罚”取代了“制裁”,虽强调制裁是以当事人违反行政管理秩序为基本前提,但未很好地阐释何为“制裁”。

二是认为制裁的本质属性是惩罚,且这种惩罚是相对于守法者而言的。凡是守法者和违法者都应履行的义务,就不能认为是对违法者的惩罚。只有违法者相对于守法者,其权益受到损害,承担的义务较之守法者为多,才是行政处罚。[19]与之类似的观点包括“制裁性是以剥夺限制被处罚人的权益给被处罚人增加新的义务负担来实现的。促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为不属于行政处罚。”[20]

三是认为制裁性主要表现为不利的法效果。“所谓制裁,乃指对违反法规规定之人,宣告并执行对其不利之法效果。”[21]也有学者提出,惩戒性主要表现为行政主体对违反行政法规范的人给予行政惩戒使其进一步承担行政违法责任,行政处罚的否定性与惩戒性具有确认、干涉、维护、教育和预防五种功能。[22]

通过对比、分析上述观点可以发现,有关“制裁”理解的分歧主要集中于是否只有“使利益状态比违法行为前恶化”才是制裁这一问题上。对于这一问题的争议由来已久,事实上,不仅在行政领域,刑法领域同样存在剥夺不法利益是否属于制裁的争论。刑法理论中对此形成了两种观点,一种观点认为“‘仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的’,就谈不上是制裁”,而另一种观点则主张“法律上所理解的制裁是泛指‘通过剥夺一定的利益或者施加一定的不利益对违反规范行为作出否定评价,进而达到抑制违反行为之目的的一切措施’”。[23]

在我国,关于这一问题虽然争论不断,但“使利益状态比违法行为前恶化的才是制裁;仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的,就不是制裁”的观点还是明显占据着主流地位,并在很大程度上得到了实务界的认可。如《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》[24]中就明确提出“责令改正或者限期改正与行政处罚是不同的行政行为……《城乡规划法》中的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”

(三)没收违法所得不属于行政处罚

在对违法所得的概念和行政处罚的内涵进行深入剖析之后,我们再从理论上回应没收违法所得是否属于行政处罚这一问题。从没收违法所得的法律作用和借鉴刑罚制度两个角度分析,我们可以得出没收违法所得不属于行政处罚的结论。

1.没收违法所得不具有行政处罚的法律作用

没收违法所得的法律作用如何,是判断没收违法所得是否属于行政处罚最为重要的因素。通过前文的分析得出,我国当前的主流观点是“使利益状态比违法行为前恶化的,才是制裁,仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的,就不是制裁”。那么,没收违法所得是否具有“使违法者的利益状态比违法行为前恶化”的制裁作用呢?

“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet)是一句古老且被广泛认同的法谚。恰如该法谚所言,违法所得就是典型的不法利益,本身不具有正当性。因此,即使相对人丧失了该种不法利益,其也并未因该种利益的丧失而承担额外的义务,没收违法所得也并不会使相对人的利益状态比违法前更为恶化。所以在我国现行的法律规定中,几乎都会规定没收违法所得与罚款同时适用。就没收违法所得的实际法律作用而言,其不具有“使违法者的利益状态比违法行为前恶化”的制裁作用,因此也不属于行政处罚。

如赞成没收违法所得属于行政处罚者所言,“虽然违法所得不是合法财产,但在被查处之前实际处于当事人的控制和支配之下,对之予以剥夺必然会对当事人产生惩戒和制裁的效果,也必然会对当事人的精神造成强制和压力,从而使当事人意欲从违法行为中获利的愿望落空。”[25]但是,并非所有对相对人不利的行为均可归类为行政处罚。事实上,对行政相对人不利的行政行为有很多,除行政处罚外,还有行政强制、责令改正等很多其他类型的行为。这些行为与行政处罚同属对相对人不利的行为,但在表现形式、法律效果上与行政处罚存在明显不同。如果将这些行为统一认定为行政处罚,则显然是一种简单化的处理方式,不仅客观上会扩大行政处罚的适用范围,也会对依法行政带来困扰,甚至对公共利益造成不必要的损害。

2.刑事没收违法所得的制度借鉴

没收违法所得并非只存在于行政法制度中。事实上,我国的刑罚制度中也存在没收违法所得制度。那么,刑罚中的没收违法所得制度对于我们分析、判断行政法中的没收违法所得之性质,有无参考价值呢?要回答这一问题,需要先对行政处罚与刑罚的关系进行分析。

对于行政处罚与刑罚的关系,传统观点大多主张两者具有本质上的不同。[26]依照传统的行政法理论,行政犯是法定犯,刑事犯是自然犯,两者在性质上不同。“行政犯乃是纯粹国家行政法律的产物,为了行政目的所给予的制裁,本身并无伦理性及道德性之可非难性存在。”[27]也正是因为行政犯与刑事犯的性质不同,行政处罚与刑罚也存在本质区别,“刑罚与行政处罚在本质上是针对不同性质的违法与犯罪行为而适用的,即对既违反行政法又违反刑法构成犯罪的行为可以合并适用刑罚和行政处罚,两者在本质上并不相同,不能取代(尽管有了可以折抵的部分)。”[28]但是,在传统的观点之外,主张行政处罚与刑罚并无本质上不同的学者亦不少,如在我国台湾地区,“近日之学者受到如德、奥等国法制之影响,改采量的区别说者逐渐增多,即行政秩序罚与刑罚皆系对人民不法行为之处罚,而行政秩序罚系针对较轻微之违法行为之处罚,刑罚则以较重大之违法为对象,且行政秩序罚主要在补充刑罚之不足,两者仅系在‘量’上有所不同,与性质是否涉及社会伦理之可非难性无关。”[29]主张两者并无本质区别的学者进一步提出,对特定行为是科处刑罚或行政处罚,经常是出于立法政策的裁量,“两者并非本质上有绝对之不同。况且立法者对特定行为制定处罚规则时,究应科处刑罚或行政罚,常出于当时立法政策之裁量,而非本于一定之法律原理。”[30]

对于行政处罚与刑罚的关系,笔者亦主张两者并无本质区别。除了前述观点,以下三点也可佐证。首先,在特定情况下,行为人的行为是相同的,仅因为造成后果的严重程度不同,而会被追究刑事责任或被行政处罚。如同样是殴打他人,造成轻伤的,行为人会被认定为“故意伤害罪”而追究刑事责任;不构成轻伤的,行为人则会被依照《治安管理处罚法》的规定受到行政处罚。[31]其次,在立法上,对于特定的同一行为,在不同的时期会有不同的认定。如我国在2011年《刑法》修正后增设了“危险驾驶罪”,[32]在此之前,我国一直将醉酒驾驶认定为行政违法行为,按照《道路交通安全法》的相关规定进行处罚。最后,同一个行为,可能既违法又构成犯罪。传统学说之所以认为行政处罚与刑罚的性质不同,其根据是行政违法与犯罪的性质不同。因此,行政处罚针对的行政违法行为,而刑罚针对的则是犯罪行为。但事实上,对于一些构成犯罪的行为,除了要进行刑罚之外,还要进行行政处罚,特别是资格罚。如针对构成交通肇事罪的交通肇事者,不仅要适用《刑法》进行刑罚,而且要实施行政处罚中的资格罚,即吊销机动车驾驶证。[33]

行政处罚与刑罚的同质性,决定了两者的制度设计在很多方面具有可以互相借鉴之处,特别是就两者中类似的制度而言。我国《刑法》中有没收违法所得制度,[34]但没收违法所得在性质上并不属于“财产刑”,“在我国,没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物,都不是没收财产刑的内容;只有没收犯罪分子个人所有的合法财产,才是没收财产刑的内容(一般没收)。”[35]那么,在行政法律制度中,同样是没收违法所得,其是否应当属于行政处罚呢?虽然说行政处罚制度未必一定要参考、仿效刑事制度,但在没有充分反对理由的情况下,与刑事法律制度保持一致显然是更为恰当的选择。这也是国家法制统一原则的要求和体现。

综上所述,从没收违法所得的法律作用来看,没收违法所得的功能并不是制裁,此外,在我国的刑事法律制度中,没收违法所得也并不属于“财产刑”。因此,在行政法中,没收违法所得应当不属于行政处罚。

(四)没收违法所得的性质定位

没收违法所得不属于行政处罚,那么,没收违法所得属于何种性质的行为呢?

性质,是一种事物区别于其他事物的根本属性。[36]判断事物的性质,通常需要从该事物所具有的基本特征进行分析。对没收违法所得性质的判断也是如此。没收违法所得的基本特征主要表现为以下三点:

一是没收违法所得具有负担性。根据行政行为的内容是否对相对人有利,可将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为。[37]显而易见,没收违法所得与行政处罚一样,均属于负担行政行为,具有负担性的特点。

二是没收违法所得的功能在于剥夺非法利益。对于这一特征,在前文中已经进行了分析。这也是没收违法所得与行政处罚最重要的区别。北大法宝

三是没收违法所得的后果是国家取得非法收益的所有权。在这一点上,没收违法所得具有与罚款一样的法律效果。但需要注意的是,对于违法所得,并非只有没收这一种处理路径。在我国的法律制度中,还存在着对违法所得的追缴或收缴。与没收的违法所得进入国库不同,追缴或收缴的违法所得则并非一定进入国库,而可能发还给受害人。如《治安管理处罚法》11条第2款规定:“违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。”

从没收非法所得的基本特征来看,其应当属于一种新的具体行政行为模式。“行政决定[38]的模式,即行政决定的形态、模型、形式或类型,在行政法学上表现为行政决定的概念或范畴,指在理论或实务上对行政决定的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。”[39]从前述的没收违法所得的主要特征来看,其不能归入当前所被广泛认可的任何一种具体行政行为模式,如行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等,而属于一种新的具体行政行为。

三、没收违法所得与行政处罚的关系重构

没收违法所得不属于行政处罚,而属于新的具体行政行为类型。这一结论的得出,不仅具有理论上的意义,而且无疑还会对我国的行政处罚制度产生重要影响。随之而来的问题就是,这对于没收违法所得与行政处罚之间的关系有何影响呢?

(一)没收违法所得与行政处罚的关系现状

在我国现行的行政处罚制度下,没收违法所得属于行政处罚,与罚款同属于财产罚。因此,没收违法所得与罚款的关系也最为密切,探讨没收违法与行政处罚的关系,主要也就是研究没收违法所得与罚款的关系。在我国当前的法律制度中,没收违法所得与罚款主要存在着以下几种组合:一是规定没收违法所得并处罚款。在存在违法所得的情况下,两者基本体现为“并处”的关系,即没收违法所得的同时并处罚款。以《食品安全法》为例,该法在规定处以没收违法所得的情况下,几乎全部同时规定了罚款,而仅有一处例外,即只规定了处以没收违法所得而未规定并处罚款。[40]二是仅规定罚款。这种情况主要存在于违法行为没有违法所得的情形。三是仅规定没收违法

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