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【期刊名称】 《法学》
对“对通奸行为处理原则的探讨”的商榷
【作者】 常流【分类】 婚姻、家庭法
【期刊年份】 1956年【期号】 3
【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.1104883    
  通奸在法院的收案中占有一定的比重。因为通奸的社会危险性较小,所以那些案件要判刑,那些案件不需利刑,审判工作者常常感到难以掌握。不是一律判刑失之过严,就是一律不判刑失之过宽;或者当判刑者未判刑,不当判刑者判了刑。因此,“对通奸行为处理原则的探讨”一文的发表,对于审判工作是有指导意义的,无疑也是我们司法工作者所欢迎的。现在我仅就文章中的某些论点,提出来和韩同志商榷。
  韩同志说“通奸基本上是属于教育范围,只有在具备一定犯罪的条件下,才予以惩处。”“……如果以通奸来讲,便没有犯罪的客观要件。因为通奸是以双方同意为前提,不能构成人身(性自由)的侵犯。如果不发生社会危害性,根据这个原理,通奸是不应该处刑的”。并且举例说:“女方胡某和同车间员工发生通奸,主要是对封建婚姻制度的一种消极反抗;教师杨某与夏妻通奸,乃是受资本主义性生活随便的影响。既是双方同意,即不构成犯罪。”犯罪构成要具备客观要件——犯罪客体、犯罪客现方面。没有客观要件,就不构成犯罪。这是正确的。但韩同志以通奸“是以双方同意为前提,不能构成人身的侵犯”,来论断通奸“没有犯罪的客观要件”,则是错误的。这是由于韩同志对通奸的犯罪主体、客体、客观方面没有弄清的结果。
  通奸的犯罪客体与强奸的犯罪客体不同。强奸的犯罪客体是被强奸者的人身;通奸罪的犯罪客体是通奸者的家庭。韩同志错把通奸行为中女方的人身放在通奸的犯罪客体的地位上来考察,因此,他就错认为“因为通奸是以双方同意为前提,不能构成人身的侵犯”,所以“通奸便没有犯罪的客观要件”了。再以韩同志举的例子来看,教师杨某与夏妻通奸,杨某与夏妻危害了夏某夏妻的家庭,也危害了杨某自己的家庭,因此杨某与夏妻二人都犯了通奸罪,都是通奸罪的犯罪主体。韩同志错把夏妻的人身,当作杨某通奸的犯罪客体来研究,因此他也就错认为教师杨某与夏妻通奸,既是双方同意,杨某的行为就不构成对夏妻的人身侵犯了。杨某的行为也就不构成犯罪。通奸,只有通奸双方的积极作为的配合才能完成。正因为通奸是以双方同意为前提,所以通奸行为的双方都是通奸的犯罪立体。韩同志把通奸的犯罪主体的一方当作客体来考察,不仅得出了通奸没有犯罪客观要件的错误结论,并由此在通奸的类型划分上出现了所谓“诱奸”。韩同志在他的文章中虽然也说:“从理论上说,这犯罪客体即是破坏了社会主义社会关系,这个犯罪客体便是家庭”。但他接着说:“通奸固然经双方同意,缺乏犯罪的要件”,再与以上所引韩同志的话合起来看,韩同志的“这个犯罪客体便是家庭”的论点,已被“通奸是以双方同意为前提,不能构成人身(性自由)的侵犯”,“便没有犯罪的客观要件”的论点冲淡了,否定了。
  通奸的犯罪主体是通奸的双方,即均有配偶的男女或者一方有配偶,一方无配偶的男女;犯罪的主观方面是通奸双方在双方同意之下进行性行为;犯罪的客体是通奸双方的家庭;犯罪的客观方面是对双方家庭起了危害作用。因此,通奸是犯罪行为,原则上通奸者应受刑事惩处,但因通奸行为社会危险性较小,只有在配偶亲告下,法院才应受理。如通奸所引起的危害作用甚小,可以从轻或免予刑事惩处。我认为这就是通奸行为的处理原则。
  通奸的社会危险性大小如何确定呢?应从通奸对于通奸者家庭危害作用上来考察。感情尚好的家庭由于一方与人通奸而破坏了家庭,这种通奸的社会危险性就较大,通奸者就应处以较重的刑罚;如多次与多个有配偶的人通奸,危害了多个家庭,其社会危险性更大,就应处以更重的刑罚;如果是感情本来不好的,甚至感情本来恶化的家庭中的一方与人通奸,使感情本来不好的家庭更加不好,使感情恶化的家庭失去和好的可能,这种通奸的社会危险性就较小,就应该处以较轻的刑罚,甚至免处刑罚。韩同志的“假如原来夫妻感情已经恶化,即使不通奸也不好的,即不构成所谓危害家庭”的论点,是不能令人同意的。夫妻感情不是一成不变的。由好变坏,由坏变好,是常见的情况。尤其是在大张旗鼓宣传婚姻法已经三年多的今天,已经获得结婚自由、离婚自由的,尚继续着婚姻关系的夫妻,不论感情如何恶化,只要还没有离婚,就存在着由坏变好的可能。苏联影片“忠诚的考验”就是一个最好的例子。不知道韩同志在确定一对没有离婚,甚至没有提起离婚诉讼的夫妻“郎是不通奸也不会和好的”,是根据什么标准,什么原则。我认为通奸的危害作用就在于使这种由坏变好的可能性丧失掉。而不能认为没有危害性,“不构成所谓危害家庭”。
  韩同志把通奸的犯罪立体的一方当作客体来考察,由此提出了所谓“诱奸”,并且认为“诱奸”构成犯罪,应受刑事惩处。我试着把韩同志提出的所谓“诱奸”的案例分析一下,看“诱奸”是否犯罪。加犯罪,它的正确罪名是什么。
  “资方周某,生活腐化,已结婚,但又借其资方地位引诱厂中女工胡某发生关系。”韩同志认为周某是犯

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