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【期刊名称】 《法学杂志》
盗运珍贵文物出口罪的存与废
【作者】 赵国强【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1988年【期号】 5
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.16221    
  
  盗运珍贵文物出口罪,是指违反文物保护法规,盗运珍贵文物出口的行为。这里讲的“盗运”,就是将珍贵文物秘密物运出国(边)境,并非是先盗窃后偷运。盗运珍贵文物的行为实际上就是走私行为,它与其他走私行为的区别仅仅在于走私的对象不同。立法者也正是为了突出对珍贵文物的特殊保护,才将其独立规定为盗运珍贵文物出口罪,并相应规定了比走私罪要重得多的法定刑,以从严惩治走私珍贵文物的犯罪分子。这种情况在刑法理论上称之为“法条竞合”,规定走私罪的条文叫普通法条,规定盗运珍贵文物出口罪的条文叫特别法条。根据“特别法优于普通法”的一般效力原则,在司法实践中,对走私珍贵文物的行为,都应以盗运珍贵文物出口罪论处。
  如上所述,根据刑法规定,对走私珍贵文物的行为定盗运珍贵文物出口罪本来不会遇到什么困难,即使在1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以下简称《决定》以后,理论上也没有发生分歧。因为尽管这个《决定》把走私罪的法定最高刑提高到死刑,但《决定》同时也把盗运珍贵文物出口罪的法定最高刑提高到死刑,所以,客观上不存在走私罪的法定刑高于盗运珍贵文物出口罪的法定刑的问题。
  自从1987年1月新《海关法》颁布以后,这个问题就变得复杂起来了。根据新《海关法》第47条规定,“运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物的”,构成走私罪。不言而喻,所谓“国家禁止出口的文物”,当然包括珍贵文物。于是,有的同志就认为,新《海关法》是在刑法典和《决定》以后颁布的,按照新法优于旧法的效力原则,必须适用新《海关法办的规定,从而主张对走私珍贵文物的行为按走私罪论处。大部分同志对此持否定态度。他们认为,从法律效力来看,在不同的部门法之间不能笼统地说什么“新法优于旧法”。比如,宪法是国家根本大法,其他新制定的法律一旦与宪法相抵触,就是无效的法律。刑法虽还不具有宪法那样高的法律地位,但它起码也是国家的基本法,作为某个行政法规的《海关法》对刑法不应当有制约力。当刑法和《海关法》相抵触时,认为《海关法》的效力要大于刑法,《海关法》可以废除刑法的某个条文,这在立法理论上是很难说得通的。从罪刑相适应的原则来看,《海关法》并没有、也无权改动走私罪的法定刑,这样,就原来的法定刑而言,走私罪在某种程度上要轻于盗运珍贵文物出口罪,如果把走私珍贵文物的行为定成走私罪,就不足以突出对珍贵文物的保护。有人说,这两个罪的法定最高刑不都是死刑吗?其实,法定最高刑一样,不等于起刑点、具体量刑幅度都一样。走私罪的最低起刑点是拘役,而盗运珍贵文物出口罪的最低起刑点是3年有期徒刑,前看明显轻于后者,即使是根据《决定》的修改、补充,它们的起刑点和量刑幅度也是不同的。因为《决定》一条第(一)项关于“情节特别严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产”的规定,虽然同时适用于走私罪和盗运珍贵文物出口罪,但实际上由于刑法规定的走私罪法定最高刑是10年有期徒刑,所以根据《决定》的修改、补充,走私“情节特别严重”的,其起刑点自然就从10年有期徒刑开始,量刑幅度包括10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而根据刑法规定,盗运珍贵文物出口“情节严重的”,要处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;但刑法并没有规定“情节特别严重”的处刑档次,所以这里的“情节严重”,当然也包括了“情节特别严重”。这就说明,在《决定》颁布之前,对“情节特别严重的”盗运珍贵文物出口罪起刑点就是无期徒刑,所以《决定》的修改、补充,仅仅是扩大了它的量刑幅度,增加了死刑,并没有改变它的起刑点。如果认为盗运珍贵文物出口“情节特别严重的”和走私“情节特别严重的”一样起刑点都是从10年有期徒刑开始,那就等于降低了刑法原来规定的起刑点,不符合立法者的原意。有鉴于此,仅根据新《海关法》不能得出走私罪已经吸收盗运珍贵文物出口罪的结论,这也是实际部门对走私珍贵文物的行为仍然按照盗运珍贵文物出口罪定性的原因所在。
  但是,现在却不同了,全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治走私罪的补充规定(以下简称

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