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【期刊名称】 《法学杂志》
试探中外合营企业共同发明的处理
【作者】 方鹏【分类】 知识产权法
【期刊年份】 1988年【期号】 2
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.16187    
  
  在国际上,通常将合营企业的技术构成分为背景技术和前景技术。背景技术是指合营企业成立前,合营各方所拥有的技术,包括专利技术、专有技术或其它的保密性资料。合营各方的背景技术的法律状态和处理方式基本上有三种:第一种是作为投资的技术,一般是取得专利保护的技术和专有技术,如我国《中外合资经营企业法》第5条规定:“合营各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”,第二种就是合营各方在合营期间将要进行转让或许可的技术,第三种就是合营各方在合营企业建成前已开发但尚未形成的技术。前景技术就是合营企业成立后,合营各方将会拥有的技术。这种前景技术也可分为专利技术、专有技术和其它的保密性资料。它也有两种:第一种是合营各方在合营期间内独自开发出来的但与合营范围无关的技术。第二种就是合营各方在合营期间共同开发出来的技术,这种前景技术的法律状态和处理方式都是在合营期间内决定的。
  对共同发明的限定是以合营协议中所确定的合营技术领域为依据来进行的。有关国家法律规定,由合营双方的雇员或受托人在城行合营企业协议中所共同投资、开发研究出来的发明就是共同发明。构成共同发明的要素有:(1)发明是合营双方的雇员共同做出的:(2)发明是合营双方共同投资、开发出来的;(3)发明是合营双方在技术协作中依契约关系要托他方做出的。
  我国专利法第6条规定,“在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请专利的权利属于该企业,非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或设计人。申请批准后,专利权归申请的企业或者个人所有”。由此可见,这一条文中内合营企业的工作人员所完成的职务发明创造就是共同发明,其要素有:(1)合营企业的工作人员是受雇于合营各方的,(2)其发明创造是在履行合营职务中做出的。不言而喻,所有的合营方都是共同发明的共同所有权人,因为对这种职务发明创造,申请专利的权利以及申请批准后的专利权归合营企业。当然,合营方对准拥有共同发明的专利权这一问题还可以在合营协议中进行不同于专利法有关条文的规定。实际上,合营方对共同发明所拥有的权利不是因这些井同发明取得了专利权才有的,合营方在共同发明取得法律保护以前就已有了申请和获得共同发明的专利权的权利,实施共同发明的权利,进出口发明产品的权利和转让上述权利的权利。
  中外合营方在提交专利申请前要注意:合营方对合营期间内所共同进行的新技术开发研究以及旧技术的改造和革新等活动都应相互通告,并对可能取得专利保护或成为专有技术的技术成果应负有保密的义务。因此,合营各方应制定出具体的措施以使合营企业中的技术人员及时地向合营方报告发明创造的进展情况,合营方则应彼此转告和商议,指派专人管理与这些共同发明有关的图纸、文件和说明性资料。合营方对企业的发明创造成果应共同决定是否申请专利、申请何种形式的专利或何时申请。合营方可以事先在合营企业协议中对有这一方面的纠纷解决原则规定这样的条款:如有合营一方不同意,就不得申请专利。或合营一方不愿意承担或参与申请专利时,合营一方应迅速作出放弃的表示以便合营的另一方有权以其自己的名义提交专利申请、提交申请的合营方有权在取得专利的国家实施或许可这一专利。
  中外合营企业是中国法人则“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”。因此、合营企业向外国申请专利时应遵照我国专利法第20条的有关规定来进行。该条规定的内容是“中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同愈后委托国务院指定的专利代理机构办理”。在这一点上,某些国家的有关法律有相同的规定,如合营方应在合营企业的所在地的国家首先提出共同发明的专利申请。事实上,在合营企业所在地的国家首先提出专利申请的规定往往是与合营企业的经济目标和共同发明的商业化有着更为密切关系。再看,有些国家的法律也规定:虽然共同发明的共同权利原则通常要求合营方共同提交全部的专利申请,但合营一方在特定的情况下可以代表合营的另一方在他国取得专利保护。
  在专利未决阶段,合营方对审批程序所需的资料应作出统一的安排,及时提供,并相互告知有关专利审批情况。在维持专利权的问题上。由于专利权的维持会影响到合营企业的经济利益,因此,合营方对哪些专利应维持其有效性要进行审慎的考虑。如果合营一方不愿意继续维持某一项专利,该合营方就有义务在交纳专利维持费目前通知另一合营方以便其有足够的时间作出是否继续维持该专利的有效性。
  从广义来说,共同发明专利的实施行为就是指将专利转化为社会经济效益的活动,它包括制造、使用、销售、

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