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【期刊名称】 《河北法学》
国际投资自由化进程中的排斥与吸引博弈关系法辨
【副标题】 以韩国为例
【英文标题】 A Nomological Analysis of the Latent Excluding—Attracting Relationship Embedded in the Course of International Investment Liberalization
【英文副标题】 The case of South Korea【作者】 徐泉
【作者单位】 西南政法大学经济贸易法学院【分类】 国际经济法
【中文关键词】 国际投资自由化;排斥一吸引之博弈;韩国实证;中国进路
【英文关键词】 international investment liberalization; excluding—attracting relationship; the case of South Korea;China’s countermeasure
【文章编码】 1002—3933(2007)03—0045—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 45
【摘要】

国际投资自由化是经济全球化在国际投资领域中的反映.而经济全球化的内在动因又使其成为必然趋势;同时,它是在发达国家的鼓吹和主导下进行的.呈现出对发展中国家不平衡的结构。对国际投资自由化进程中的内在逻辑——政治学层面和经济学层面的分析可以推论出资本始终处于一种排斥一吸引这样一种矛盾和交互的博弈关系之下。而作为国际投资法所能作的选择就只有平衡这种博弈关系,寻求“最优理性决策”,使之秩序化。将这一理论用于韩国投资自由化的进程予以实证考察.可以得到正面和反面的论证。我国作为发展中国家,在掌握这一博弈关系的理论基础和借鉴韩国实践的成功经验之上。应该适时适度地对投资政策作出相应的调整,才可以主动和谐地融入国际投资自由化的浪潮之中,从而趋利避害.促进本国经济的发展。

【英文摘要】

International investment liberalization has consequentially become a trend as a result of the intrinsic factor of economic globalization,and it has an unbalanced structure against the developing countries because it is advocated and led by the developed ones. The conclusion that there is constantly an ambivalent and alternant relationship——excludingattracting among capital shall be drawn from the analysis of the immanent logic——both politics and economics in the course of international investment liberalization. Therefore, international investment law has no choice but to balance the relationship, to lind ‘the optimization decision' and keep it in order. When observing the case of South Korea,such logic argument may be demonstrated by the pros and cons. Based on the theory and the successful experiences of South Korea,China as a developing country, should timely and moderately make an adjustment of the investment policy in order to actively and harmoniously enter into the tide of international investment liberalization and accelerate internal economic development.

【全文】法宝引证码CLI.A.120553    
  
  

综观国际直接投资的发展过程,每当世纪更替之际,恰是国际直接投资格局发生重大转折之时。20世纪初,国际直接投资完成了由原先的“殖民投资”阶段过渡到“产业投资”阶段的历史性转折。从20世纪末开始,在全球化浪潮的冲击下,国际直接投资又出现了“全球配置”占主导地位的新格局{1}。国际投资自由化现象正是这一新格局的反映,并且似乎正以普遍的适用性来证明其日渐加强的趋向性。深入地研究投资自由化进程中蕴涵的内在逻辑,并辅之以国际上的成功经验,对于我国更好地融入国际投资自由化趋势大有裨益。

一、对国际投资自由化趋势的认识

国际投资自由化是经济全球化在国际投资领域中的反映。从20世纪80年代中期开始,经济全球化运动的浪潮不断高涨,跨国投资也相应地进入一个高速发展阶段,由此带动了90年代以来的国际投资自由化浪潮。

按照联合国贸发会议的解释,投资自由化主要包括以下内容:

1.减轻或消除所谓的市场扭曲(Market Distortions)的影响,造成市场扭曲的原因可能是外资法中专门针对外国投资者的限制性措施,如外资准入及经营方面的障碍,也可能是有关外资法中给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定。

2.提高给予外国投资者的待遇标准,如给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇以及公平公正待遇。

3.加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转,如制定竞争规则、信息披露规则等{2}。

马克思主义法哲学认为,“法律关系以及国家形式既不能从其本身来理解,也不能从所谓的人之心智的进步来解释,而应当从它们所根植于的物质的生活状况加以解释……随着经济基础的改变,整个巨大的上层建筑也或多或少地会发生变化。”[1]所以,在这一强劲的国际投资自由化潮流的推动下,国际投资法律关系也发生了深刻的变化,主要表现在:第一,在国内层面上,东道国(特别是发展中国家)对外资管制的权限不断弱化。各国开始改变对外资的态度,由严格管制向逐步放松推动,甚至发展中国家的外资政策和外资立法出现了前所未有的单边外资自由化发展趋势{3}。据统计,1992年至2002年期间,在1641项外国直接投资政策修订中,95%的修订有利于外国直接投资。仅2002年一年,在70个国家对本国法规所作的248处修订中,有236处修订有利于外国直接投资[2]。第二,在国际层面上,一方面,外资准人的规定被普遍地纳入双边协议以及区域性或国际性多边协议,并呈现出显著的自由化趋势;另一方面,东道国的外资争端司法管辖权不断被削弱。20世纪60年代成立的解决投资争议的国际中心(ICSID)由于采取任择管辖方式,对管辖权行使之主体要件和客体要件等的严格限制,事实上仍为东道国保留了很大的司法管辖权限。但20世纪末《TRIMS协议》和《北美自由贸易协定》的生效,却极大地强化了投资争端的国际化解决机制。

对这场声势浩大的国际投资自由化潮流,我们应该清醒地认识到:第一,它受经济全球化的趋势所驱动,而经济全球化的内在动因也使其成为必然趋势。每个国家只能顺此趋势,适时适度调整自己的应因之策,才可以主动和谐地融入世界经济发展之中,从而促进本国经济的发展。第二,它是在发达国家的鼓吹和主导下进行的,不论是在决策主动权方面,还是在地位优势以及后果预期方面,都鲜明地呈现出不平衡的结构。它的应然主旨是要逐步在世界范围内消除歧视性的外资政策,废除扭曲市场行为,建立一整套必要的竞争、监督、管理、服务机制和规则;但实然动因却主要只是发达国家生产资本为追逐全球利润和寻求利润最大化。

二、国际投资自由化进程中的排斥与吸引博弈关系

在充分认识到国际投资自由化既是一种必然趋势,又因其实际上由发达国家所主导而不可避免地带来的双重效应(挑战和机遇)之后,作为发展中国家,更应该深入剖析国际投资自由化的实质,寻找出其内在的逻辑,以助于制定相应的法律,从而趋利避害。

(一)政治学逻辑:国家主权的相对性的反映

国际投资事务不可避免地涉及国家主权,投资自由化本身就是各国国家主权行使下的外化结果,所以国家主权是国际投资自由化内在的政治学意义上的逻辑概念。

主权的现代精义始于西欧16世纪,当时法国政治哲学家让·博丹(Jean Bodin,1540—1596)在其名著《论共和国》(De la republique)中,首次系统地将主权作为一种政治理论予以阐明。此后“主权”一词获得了广泛的接受,并作为一种理念和制度,成为国际法中的核心概念。国家主权是国家具有独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力,对内是最高的,对外是独立的{4}。

关于国家主权的性质问题,在公法学上一直有争论:主权是绝对性(souverainete absolue)还是相对性(souverainete relative)的?绝对主权论者强调国家主权的不可分割性、不可转让性,国家除自愿外不受任何限制。相对主权论者认为国家主权是一个国家内的最高权力,但不是绝对的无限制的权力。事实上,从主权伴随着作为一种社会组织形式兴起的资本主义和作为一种政治团体的国家的发展而产生之始,再到其全球运用的过程,都表明主权只是国际法赋予国家的权限而又随着国际法的发展而改变[3],其相对性昭然若揭。一方面,从历史的角度来考据,最早的国家主权概念,正如博丹所论述的那样,是指不倚赖于国家法律的、对国家的公民和臣民的最高权力,但也是受神法、自然法和国际法的拘束的,而并不意味着国家是最高的法律秩序。只是到了19世纪,主要受到黑格尔哲学的影响,人们才开始以绝对主权概念同这个原始的、仅仅是相对的国家主权概念相对抗{5}。另一方面,从现实的角度以实证,相对主权概念也是同国际法的发展和国际社会现实完全一致的。其一,国际组织的形成和发展对国家主权产生一定的约束力。国际组织的活动越来越多地跨越主权的界线,“能非常容易地从‘旁边’来侵蚀、削弱和局部替换民族国家及其主权,他们从事的大量经济、技术、社会、宗教、意识形态等活动不仅跨越国界,而且有许许多多是国界之内法律上的最高权威——国家主权难以控制的。”{6}其二,经济全球化的客观现实对国家主权提出了相互协调和限制的要求。经济全球化使世界各国成为“你中有我,我中有你”不可分割的一体,这就要求建立一套适合全球的国际游戏规则,以使全球经济健康发展。全球化使各国必须参与到国际经济活动中去,要遵守游戏规则,这就要求本国的经济体制、规则和法律与世界接轨,对不适应国际经济的体制因素进行改革,结果是国家基于自身利益,其经济管理职能受到了限制{4}。

相对主权概念的结果是国家主权从主体性上讲是绝对的,但在行使主权的范围和方式方面是相对的,需要基于自身的利益,或者国际社会的共同利益,与其他主权相协调。作为国家主权一部分的经济主权,自然也具有相对性。体现在国际投资活动中,就要求东道国作为掌握对外资管辖的控制权的主体地位是绝对的,但在外资管辖权的范围和方式上需要从本国经济利益角度出发与国际相协调。前者是出于安全价值的考虑,而后者是出于对效率价值的追求。

具体来说,出于对国家产业安全和金融安全的维护,东道国倾向于排斥外资的入境。国家产业安全是指一国产业对来自国内外的不利因素具有足够的抵御和抗衡能力,能够保持各产业部门的均衡协调发展。而国际投资发展的现实告诉我们,国际投资加速发展的过程很可能是发展中国家国内一些民族产业加速弱化和破灭的过程,因为东道国内的民族工业逐渐被跨国公司所并购,从而失去自己的发展。国家金融安全的主要威胁是沉重的外债和不够健全的金融制度。国际直接投资法制的一个普遍要求是东道国对于外国投资资本和利润的汇出不作限制,这在一定程度上埋下了金融秩序失控的潜在危险性。加之现阶段国际直接投资方式的多样化造成的传统直接投资和间接投资之间的界线模糊,更增加了金融风险。然而,出于对资本利用的效率追求,东道国当然希望吸引外资的人境。资本作为一个活跃而重要的生产要素在国际间的流动,是全球化的要求和深化的结果,是国际社会利益增进的共同目标,并对于发展和促进东道国的经济发展,最终强化国家经济实力将起到积极作用。因为它不仅能在不增加东道国外债压力的情况下解决该国资金短缺的难题,而且由于跨国公司纷纷实行的“本地化”策略能为东道国输出先进的技术和管理经验。

(二)经济学逻辑:相对比较优势理论的适用困境

以研究国家之间经济的相互依存性,分析一国与世界其他国家间商品劳务和资金的流向,分析直接约束这个流向的政策,以及这些政策对国家的福利所产生的影响为内容的国际经济学{7}理论基本上是建立在大卫·***图(David Ricardo,1772—1823)的相对比较优势学说的基础之上。***图指出,“在商业完全自由的制度下,各国都必须把它的资本和劳动用在最有利于本国的用途上。这种个体利益的追求很好地和整体的普遍幸福结合在一起。由于鼓励勤勉、奖励智巧并最有效地利用自然所赋予的各种特殊力量,它使劳动得到最有效和最经济的分配;同时,由于增加生产总额,它使人们都得到好处,并以利害关系和互相交往的共同纽带把文明世界各民族结合成一个统一的社会。正是这一原理,决定葡萄酒应在法国和葡萄牙酿制,谷物应在美国和波兰种植,金属制品及其他商品则应在英国制造。”{8}应该说,这一理论本来是适用于国际贸易领域,但由于客观经济环境的变化和发展,以产品输出为表征的国际贸易关系日益与以资本输出为表征的国际投资关系相互结合并互相影响,所以为该理论在国际投资领域的适用奠定了物质基础。事实证明,此后于20世纪60年代逐渐形成的一系列有影响力的国际投资理论——以美国学者海默(Stephen Hymer)和金德尔伯格(Charles Kindleberger)为代表的垄断优势理论(MonpolisticAdvantage Theory)[4]、由美国哈佛大学教授费农(Raymond Vernon)提出的产品生命周期理论[5]、以英国学者巴克莱(Peter Bukley)、卡森(Mark Casson)和加拿大学者拉格曼(Alian·M·Rugman)为代表的内部化理论(The Theory of Internalization)[6]、由日本学者小岛清教授(Kiyoshi Kojima)提出的比较优势理论(The Theory of Comparative Advantage)[7]以及由英国著名学者邓宁教授(John·H·Dunning)提出的国际生产折中理论(The Eclectic Theory IntertrationalProduction)[8]——都从实质上地借鉴了***图的相对比较优势学说,只是将研究重点放在资本这一更为活跃的生产要素上。

但是,这一得到了广泛借鉴的著名经济学理论在作为论证国际投资自由化的基础的时候,将不可避免地陷入排斥和吸引外资的困境。一方面,该理论的静态假设模型和动态现实环境之间的冲突。比较优势适用的前提是完全竞争模式,在这一模式下,单个的企业对市场竞争所起的作用是微乎其微的,整个市场已经协调好各方面之间的张力关系并使之处于相对平衡的静态中,也就是说为各种生产要素的自然有序的安置或流动已经创造好外部环境。这样,资本的趋利本性可以得到充分地发挥,于是就表现为东道国吸引外资的需求。但在目前的情况下,这种静态模型仍只能是一种完美的假设:因为市场中的各方面之间的关系依然强弱不平衡,且未终成定局,使得资本的拥有者不得不处于动态的竞争之中,资本既作为一种重要的生产要素,自然也是参与竞争的重要工具,这时的资本呈现赤裸裸的逐利性,当然也就表现为东道国排斥外资的需要。另一方面,该理论适用的全球性与地域性之间的冲突。比较优势说支持的资本自由流动的,情况,如果放在全球性的视角之下,也就是从全球这一宏观领域来验证,是有一定的合理性和可行性,这样的结果就表现为对外资的吸引。但在某一地域(或东道国)这一微观范围内,由于该地域内的资本存量在一定时期总是有限的,出于对资本市场的争夺和维护,势必要对外资予以排斥。

综上所述,在资本投资自由化过程中,资本的吸引与排斥始终处于这样一种矛盾和交互的博弈关系之下。

(三)法律选择:寻求博弈关系中的“最优理性决策”[9]

既然资本的吸引与排斥这一博弈关系是资本投资自由化过程中的内在逻辑,作为国际投资法所能作的选择就只有平衡这种博弈关系,使之秩序化。因为法律的秩序要素本身就内含一种如同相应表现在对艺术

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}丁伟经济全球化与中国外资立法完善(M).北京:法律出版社.2004.1.

{2}UNCTAD.World Investment Report(R).1998.94

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{4}周鲠生国际法·上册(M).北京:商务印书馆,1981.75.

{5}(奥)阿·菲德罗斯.等.国际法(M).北京:商务印书馆。1981.11—13.

{6}时殷弘.论民族国家及其主权的被侵蚀和被削弱——全球化趋势的最大政治效应(J).国际论坛,2001,(4):1—6.

{7}Dominick Salvatore.国际经济学(M).北京:清华大学出版社。1998.4.来自北大法宝

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{9}(美)E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法(M).1999.226.

{10}(英)阿兰·鲁榕曼.全球化的终结(M).北京:生活·读书·新知三联书店.2001 107.

{11}(美)W·A·施特弗尔—努力解决吸引一排斥困境:韩国外商直接投资政策研究(J).国外社会科学,2003,(5):101—102.

{12}肖德,孙铭韩国引进外商直接投资政策的变化及其成效(J).当代亚太,2001,(8):22—27.

{13}崔志鹰.外国在韩国的直接投资(J).当代韩国,2000,(秋季号):58—59.

{14}李揆哲,喻洁.韩国《外国人投资促进法》的修订与发展U].比较法研究,2001,(1):68—75.

{15}齐蕴聪韩国鼓励外国投资的新政策(J).涉外税务,1999,(10):46—49.

{16}徐泉.评析投资自由化主要法律问题(J).国际经贸探索,2002。(3):59—62.

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