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【期刊名称】 《政法论坛》
试论破产原因
【英文标题】 Preliminary Consideration on the Reasons for Bankruptcy
【作者】 李永军【作者单位】 中国政法大学
【分类】 破产法【期刊年份】 1995年
【期号】 6【页码】 63
【全文】法宝引证码CLI.A.114860    
  一、破产原因的一般含义
  破产制度是一种实体法与程序法相结合的概括强制执行制度,它起源于罗马法上的财产委付制度(essio Bonorum),是公民请求保护私权的一种重要方式。由于近代各文明国家均禁止自力救济的私权保护方式,即使在特定条件下准许,也有严格的限制。[1]。因而公民均请求公力保护,即请求法院对其私权加以确认或执行。但是请求公力保护须有合法的根据,法院对债务人之财产执行破产程序,亦须有法律事由,这种合法的根据或事由便是破产原因。简言之,破产原因是指法律规定的法院据以宣告债务人破产的标准与事由。各国关于破产原因的立法例不尽相同,大致可分为三种类型;列举主义、概括主义及混合主义。
  (一)列举主义立法例
  列举主义是指在破产法中对破产原因不作概括性规定,而是列举若干具体行为作为破产行为,凡具备其中之一者,法院可认定有破产原因。列举主义以英国法为代表,加拿大、香港及1978年以前的美国破产法均采取列举主义立法例。
  据英国1914年破产法第1条的规定,下列行为为破产行为:<1>债务人为一般债权人的利益,将自己的财产转移于信任人;<2>债务人将其在英国或其他地方之财产的全部或一部诈欺性地交付、赠与或转让;<3>债务人将财产的全部或一部转移或于其上设定负担,以造成一种欺诈性的优先权;<4>债务人为逃避债权人的追索而离开英国,或迟留国外,或逃离居所而隐匿,或者居家不出的;<5>债务人因其他债务被提起强制执行程序,其财产已被扣押,或其财产已被司法执行官出卖,或者其财产已被执行官扣留并已经超过21天;<6>债务人按法定程序向法院表示无力清偿债务或已向法院申请破产;<7>债务人受债权人关于破产的警告过一定期限仍不能清偿债务;<8>债务人通知其债权人已停止支付或即将停止支付。
  根据1970年加拿大破产法,下列十种行为破产行为:<1>债务人为全体债权人的利益已将财产转移于信任人;<2>将财产的全部或一部为诈欺性转移或赠与;<3>将财产转移或于其上设定负担,以企制造诈欺性的优先权;<4>隐匿财产以逃避债权人的分配;<5>债务人被提起强制执行程序,而该执行于四天前并未存在;<6>曾于任何一次债权人会议上作过关于债务人财产状况的报告,而该报告证明债务人支付不能;<7>通过寄存、转让等方式转移财产;<8>曾将自己停止支付的企图通知多个或至少是一个债权人;<9>违反依据法律规定达成的和解协议之条件的;<10>停止履行届期债务的。
  美国历史上是采取列举主义立法例的国家,如1898年第一部破产法便规定了6种破产行为。此种状况一直延续至1978年。于该年美国对破产法进行了大规模修改,变列举主义为概括主义,将停止支付作为破原因,实为英美法系破产立法例之例外。这是制定法改变判例法僵化作用的极端体现,反映了大陆法系对英美法系的渗透及影响。
  显而易见,列举主义立法方式的最大优点在于使破产原因明了,易于破产申请人掌握且方便举证。但是即使是最聪明的立法者,也不可能设计一种十全十美的方案以涵盖社会生活的各个方面。尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏与盲区。[2]。况且,社会生活是不断变化发展的,构成破产的事由也在日益变化增多,法律的相对稳定性又不容法律朝令夕改,否则人们便无法预料自己行为的后果而免遭突如其来的打击以获得安全,法律亦会因此而失其权威价值。因而法律的滞后性便无法避免。对此梅因在其不朽的著作《古代法》中有过精辟的论述:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走到法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会则是前进的。[3]正因为社会是前进的,因此反对法典编纂的历史法学派的拥护者卡特更进一步地指出:要求法律科学为未来制定法律规则,在逻辑上是不可能的,换言之,法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律,正犹如植物学家不能对未知世界的动物进行分类一样。”[4]这种不可知论的哲学思想虽过于片面与绝对,但它对法律滞后于社会发展的见地确是正确的。列举方式不可能穷尽现存的更不能预定未来可能出现的破产原因。因而法律稳定性保持时间越长,其与社会实践生活之间的矛盾便越大,操作性也就越差。然而这种在我们看来致命的不足并没有使英国破产程序陷于僵化,英国人用衡平的方式巧妙地弥补了这种不足,使其破产程序的启动机制良性运转。
  (二)概括主义立法例
  所谓概括主义的立法例是指对破产原因以概括性的事实作抽象的规定。大陆法系国家多采此种立法例,如联邦德国、日本等。概括主义着眼于破产发生的一般原因,而不是具体行为,“不能清偿”“债务超过”或“停止支付”是其对破产原因的最普遍的规定方式。有的国家采取单一标准,如法国将停止支付作为宣告破产的唯一理由(法国商法第438条);有的国家则采用双重标准,即以不能支付作为普遍适用的破产原因,对资合法人及遗产则以债务超过作为特殊原因。同时,以停止支付作为可推定债务人不能支付的标志,只要债务人停止支付届期债务,债权人即可申请其破产,如德国、日本、韩国等。下面就普遍原因与特殊原因分别考察。
  1.普遍原因
  普遍原因是大陆法系各国破产法对于除资合法人及遗产之外的主体所规定的破产原因。一般都规定破产人不能支付届期债务作为宣告破产的事由,而以停止支付作为推定债务人不能支付的外部表现。如德国破产法第102条规定:“破产人支付不能即出现宣告破产的条件;停止支付应特别视为支付不能。”日本破产法第126条、我国台湾破产法第1条均作了相似的规定。
  应当认为,“不能支付”是一种伸缩性极大的弹性条款。假如说19世纪大陆法系诸国的法典化立法使法官变成了“执法的机器”。那末今天破产法中的这一弹性条款却使法官获得了极大的自由裁量权。法小宝
  所谓不能支付是指债务人由于缺乏清偿能力,对于已届清偿期而受请求的债务,全部继续无法为清偿的客观经济状态。[5]它包括以下几层含义:
  (1)缺乏清偿能力。清偿能力是一种综合性的概括,并非仅指债务人的财产而言,应从财产、信用、劳力三方面加以考察。当债务人的财产确实已不足清偿届期债务,但这并不意味着不能清偿,若其信用较高,仍可筹措资金,偿还届期债务。在现代社会中,信用已成为一种无体财产,在商业交易中占有重要地位,各国对财产的评估也包括信用在内。另外,专门知识及特殊机能也是特殊的商品,具有专门知识或特殊机能的人,往往可以凭借其技术与技能获得财富。因而,不能清偿不能仅仅局限于财产不足,应从多方面加以考察。相反,若债务人的财产等于或多于债务,若不能出售变为金钱或以实物抵债,仍可认定其不能清偿。此种情形在实践中也时有存在,这也正是“不能支付”与“资不抵债”(或称债务超过)的本质区别之所在。将“不能支付”作为破产原因是较为科学的。
  (2)不能清偿的债务是届期债务。所谓届期债务是指:①法定或依据当事人约定清偿期已经届至的债务;②法律虽未规定清偿期,当事人亦未约定,但依据债的性质或其他情形可以决定其清偿期,而此清偿期已届至;③法律没有规定,当事人未约定,依债的性质或其他情形亦不能决定清偿期,但债权人已请求履行的债务,亦属已届清偿。如我国《民法通则》第88条第二款规定:“履行期不明确的,债务人可随时向债权人履行义务,债权人亦可随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。”若债权人要求债务人履行且给了必要的准备时间,此必要时间届满时,亦属届清偿期。④须债权人请求履行。若履行期已届至,但债权人尚未请求,或放弃债权,或债务人对之可请求撤销,或可主张时效抗辩、抵销等,均不能视为不能清偿。
  (3)不能清偿的债务是指对全部债务不能清偿。“不能清偿”是指对全部债务不能清偿的综合概括状态,并非对个别债权人之特定债务不能履行或拒绝履行的状态。此种情形属于民法上给付不能或债务不履行的问题,不是破产程序开始的事由,否则破产法作为民法之特别法便失法其制度价值,也会给债务人带来极大的烦扰,造成债权人对破产申请权利的滥用。有的国家为防止此种情形的发生,便于破产法中作了一定的限制(容后述之)。
  (4)不能清偿之债的内容以金钱债务为主,但不能以此为限。关于不能清偿债务的内容,学者间认识各异,相去甚远,大致有两种观点:一种观点认为,不能清偿的债务仅限于金钱债务。其主要理由是,破产程序的目的在于给予债权人以金钱满足,所以唯有金钱债务不能清偿时,才能成为破产原因[6]。另一种观点则认为,不能清偿的债务之内容不限于金钱债务,其理由是,破产程序的进行,虽多因金钱债务之不能清偿,且破产管理人于分配程序中应将破产财团的财产变价为金钱而分配,但不能因此认为,构成不能清偿之债仅限于金钱债务。因为债务人不能清偿的债务,例如,因侵权行为之损害赔偿所生之债,如不能回复原状时,终能改为金钱债务。更何况,于申报债权时,即使是非金钱之债,如能改为金钱之债请求者,也可当作破产债权而申报。此种非金钱债务,既然在破产程序中能够合法受分配而清偿,为何于其不能受清偿时,不构成破产原因分就实际言之,债务人之非金钱债务其所以不能履行,多因债务人缺乏金钱,无法购买标的物所致,故金钱债务的不能受清偿与非金钱债务的不能受清偿,均系债务人缺乏清偿能力,其原因完全相同。若必须强调非金钱债务的不能清偿、不能作为破产原因而申请破产,便形成对非金钱债务的不公平。[7]笔者认为,第一种观点实不可取,它忽视了非金钱债务与金钱债务之间的转换关系,极易造成对非金钱债权人的不公。第二种观点无疑是正确的,但必须强调的是,非金钱债务须能转换为金钱债务或以金钱为计算,否则便不能进行债权申报,也就不能以破产程序受清偿,故不能作为破产原因。
  (5)不能清偿是一种客观状态。不能清偿是指债务人在客观上无力支付,并非债务人不愿或出于恶意而拒绝支付,也非债务人的主观行为,如停止支付,误以为自己的财产不足清偿而向债权人表明不能清偿等,均不能认为是不能清偿。
  (6)不能清偿应是一种持续状态。破产原因是法院据以宣告债务人破产的事由,而非债权人申请债务人破产的原因,因而债务人不能清偿的状态须是持续状态。若债务人不能清偿系属一时或暂时状态,不能认定为破产原因。破产程序费时耗资非常,若因债务人,一时不能清偿而进入破产程序,不仅于债务人不利,于债权人亦极不利,故各国都持慎重态度。如俄罗斯破产法[8]第一条第二款规定:“假如债务人不能保证或声明不能保证在三个月内偿还届期债务,其停止支付便是破产的标志。”
  关于停止支付。停止支付乃是债务人主观行为的外部表现,并不必须意味着债务人客观上缺乏清偿能力。故停止支付不是法院据以宣告破产的当然原因,而是推定原因。但它足以成为债权人向法院申请债务人破产的原因及根据。笔者认为,破产申请原因与破产宣告原因并非一致,况且证明债务人无支付能力是一件十分复杂的工作,债权人不可能也不必要证明债务人确无清偿能力,只要能证明债务人已停止支付的事实,便构成申请其破产的理由,而法院就此应受理。因为虽然停止支付并不当然意味着无支付能力。但无支付能力首先表现为停止支付,而连续持久的停止支付即是无支付能力,二者的关系乃必然与偶然的关系。因而债权人有理由据此推定债务人无支付能力。又因公民请求对私权的保护亦非以造成某种既定侵权事实为必要,只要有某种侵害的危险存在,亦得请求除去。若债务人欲证明其无破产原因而免受破产宣告,必须于法院调查时,证明其有支付能力以推翻法律推定。故大多数国家的破产法均以停止支付为推定的破产原因。
  我国破产法第三条规定了不能清偿到期债务作为普遍破产原因。对何为不能清偿到期债务《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》第8条作了进一步的解释:“企业破产法三条和第一款中的“不能清偿到期债务”是指:①债务的清偿期已届满;②债权人已要求清偿;③债务人明显缺乏清偿能力。债

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