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【期刊名称】 《法律适用》
我国商业秘密刑事救济困境的成因分析与对策研究
【英文标题】 Cause Analysis of and Resolutions to the Puzzledom of Criminal Remedies to the Infringement of Commercial Confidentiality in China
【作者】 单海玲【作者单位】 华东政法学院国际法学院
【分类】 商业秘密法【期刊年份】 2006年
【期号】 1【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1116277    
  在商业秘密的司法保护方面,较之民事救济,刑事救济乃是一种更为严厉及行之有效的救济形式,其不仅包括对犯罪人的经济处罚,如处以罚金,而且还涉及到对犯罪人的人身自由的剥夺与限制,同时亦降低及节省了被害人诉讼成本,免除了受害人的举证责任,显现出及时有效地遏制侵犯商业秘密行为的功效。故此,使用刑罚保护商业秘密业已为世界上大多数国家所普遍接受与采用,并逐步演变为一项国际条约义务。[1]对于商业秘密的刑事救济措施,世界上多数国家均在法律中做出了相应规定,藉此强化保护力度及有效地惩治侵犯行为。
  然而,由于商业秘密对各国经济及社会发展所起的作用不同,尤其是对权利人利益的刑法保护在认识上存在着的差距,加之各国文化背景及法律制度完善程度的差异,导致了刑事救济措施在各国的适用大相径庭。本文在比较研究他国相关制度的框架之下,从商业秘密刑法保护在中国所显现的混沌状态之视角,探究我国现行刑事救济机制的误区及困境,并就完善我国商业秘密刑事救济制度提出个人见解。
  一、商业秘密刑事保护的制度设计及其演变
  (一)国外的经验
  从早期的刑事立法看,不少国家对侵犯商业秘密行为的惩治多适用盗窃罪原则,[2]但传统刑法中的盗窃罪却往往难以遏制形形色色的侵犯商业秘密行为。究其原因在于,盗窃罪通常只能指控那些以非法占有为目的且窃取数额较大财物的行为,而商业秘密侵权人关注与获取的仅是商业秘密本身的价值,很多情况下行为人非法使用及披露时并不带走商业秘密的载体。此外,有些国家还将盗窃罪规定为结果犯,被盗物品的实际价值只有达到法定数额方能构成盗窃罪,而商业秘密则表现为一种信息及无体物,其本身的实际或潜在的价值通常都高于记载商业秘密内容的载体,且载体的价值时常又达不到盗窃罪上的法定价值标准,故此法院对此类窃走载有商业秘密内容物品的行为则难以盗窃罪论处。由此可见,盗窃罪并非是惩治侵犯商业秘密行为的最有效的刑事救济措施。
  随着人们对商业秘密认识的深入及商业秘密在经济生活中地位的提升,20世纪60年代以后,一些国家针对商业秘密本身的特点,逐步建立起一套全新的刑事救济制度,这主要体现在立法形式上的以下变化。
  1.除已施行的刑法外又颁布反不正当竞争法或规制市场行为的法律,以此强化对商业秘密的刑事保护。许多国家不仅在刑法中规定对侵犯包括商业秘密在内的秘密信息的行为实施刑事处罚,而且为有效地维护市场正常的竞争秩序,在其制定或修改的反不正当竞争法或规制市场行为的法律中亦明确了对侵犯商业秘密的行为追究刑事责任。这些国家包括德国、日本、奥地利、丹麦以及葡萄牙等。2.以商业秘密保护法的单行立法形式细化法律的适用性。一些国家或地区先后颁布与实施了专门的商业秘密保护法规,例如美国于1996年批准实施《反经济间谍法案》、瑞士于1990年制定了《商业秘密法》、泰国于2002年颁布了《商业秘密法》,上述这些单行法规均规定了侵犯商业秘密行为人应承担的刑事责任及刑事处罚。3.在现行的刑法典中新增侵犯商业秘密罪这一独立罪名。一些国家和地区在刑法典中增加或修订了侵犯商业秘密的刑事责任,例如意大利、比利时、芬兰等,并将侵犯商业秘密罪冠以独立的罪名。
  (二)我国的历史和现状
  1997年之前我对侵犯商业秘密的刑事保护则主要是比照《刑法》中盗窃罪相关规定来追究行为人的刑事责任。自1992年起,我国开始适用《刑法》中盗窃罪的相关规定,追究盗窃重要技术成果人的刑事责任,籍此保护具有秘密性的重要科技成果。虽然1979年《刑法》对盗窃国家秘密的犯罪以及应处的刑罚做出了相应的规定,但并未涉及国家秘密以外的其他商业秘密的刑事保护。直至1992年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的司法解释方对此予以明确,将刑法中的盗窃罪适用范围扩大到包括技术成果在内的无形财物,界定盗窃罪为以非法占有为目的、秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。1994年6月最高人民检察院和国家科学技术委员会联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》对此做出更为详尽的解释。该意见一方面对“技术秘密”做出界定,明确了技术秘密是指不为公众知悉,具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势,并为拥有者采取保密措施的技术信息、技术机软件和其他非专利技术成果;[3]另一方面又规定,检察机关对非法窃取技术秘密情节严重的,以盗窃罪追究刑事责任。同年9月最高人民法院亦在发布的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》中,再次重申法院在审判中对盗窃重要技术成果的,应当以盗窃罪依法追究刑事责任。
  为了适应WTO法律制度的要求,加强对知识产权的保护力度,第八届全国人民代表大会第五次会议对1979年《刑法》进行了修订,在1997年10月1日开始施行的新《刑法》中增加了“侵犯商业秘密罪”(219条),其犯罪主体的范围包括自然人与法人及单位。[4]
  伴随着知识产权制度的逐步确立与健全,中国在商业秘密的保护方面亦取得了长足的进展,至今已形成了融民事救济、刑事救济、行政救济三位一体具有中国特色的商业秘密保护制度,其保护范围和保护水平正渐进同国际惯例接轨。然而,中国保护现代商业秘密的文化传统和历史背景远不如西方经济发达国家深厚,加之与此相配套的一些民事权利制度的缺失,商业秘密尚未能在既定的刑事救济体系中找到应有的位置,这主要体现在商业秘密刑事立法上的罪名体系失衡、罪状设计疏漏及犯罪构成失当等方面,并直接导致了中国商业秘密刑事救济陷入混沌状态。
  二、与其他国家相比我国商业秘密刑事救济的缺陷爱法律,有未来
  据资料统计,1998年至2003年期间,全国各级公安机关立案追查的侵犯商业秘密案件超过500起,占侵犯知识产权犯罪案件立案总数的9%,其涉案金额共计6亿元,占侵犯知识产权犯罪案件涉案总额的32%。[5]全国各级人民法院于2000年至2003年共审结知识产权刑事案件1369件722人,其中侵犯商标犯罪居于首位占85%,而侵犯商业秘密罪位于其次占8.6%。此类案件近年来的共同特点是:共同犯罪及单位犯罪较多;犯罪手段复杂,多属智能犯罪;连续性犯罪和跨地区犯罪现象比较突出。[6]
  侵犯商业秘密案件近些年在数量上的较快增长且涉案标的金额的不断扩大趋势,使得我国保护商业秘密的问题非但没有缓解反而有所加剧。商业秘密案件审判难、争议大已成为我国知识产权刑事审判一大特点,究其原因不仅有着商业秘密违法犯罪人追求功利及谋求利益等经济因素,同时也不能忽略我国商业秘密刑事保护在制度设计与机制运行上存在着如下明显缺陷。
  (一)罪名体系失衡
  尽管囿于法律制度的差异,各国对罪名设立的具体规定和方法大相径庭,但是针对行为侵犯的客体、行为主体、行为动机以及行为方式等特点,以及兼顾罪名的评价、教育、预防、威慑、区分等社会功能,仍是多数国家设立各类商业秘密罪名的基本原则。这是因为不同主体实施的不同行为,其所造成的社会危害性及程度并非完全相同。
  大陆法系国家在刑法典的编制上讲究逻辑严谨与注重理论概括,其罪名的排序与设立更多是依据罪行侵犯的直接客体及社会危害性。以法国为例,其刑法罪名中涉及侵犯商业秘密的行为包括:侵犯秘密罪、向外国提供情报罪、危害国防机密罪。其中侵犯秘密罪的犯罪客体是公民人身权中的人格权,而向外国提供情报罪及危害国防机密罪所侵犯的则是国家基本利益。[7]在后两项罪名中,犯罪主体如果是法国人或为法国服务的军人,其行为则将构成叛国罪,而若是其他任何人则构成间谍罪。法国劳动法中规定的雇员侵犯商业秘密罪,其犯罪客体锁定在雇主的商业秘密权和以诚实信用原则为基础的劳动雇佣关系之上。鉴于不同罪名所表现的罪征及其社会的危害程度不一,法国刑法典规定的刑事处罚力度也有所调整。例如,犯有向外国提供情报罪及危害国防机密罪,将被处以10年监禁并科以100000欧元罚金;侵犯职业秘密罪将被处以1年监禁并科以15000欧元罚金。[8]美国1996年《反经济间谍法》所确立的两种罪名为经济间谍罪和盗窃商业秘密罪。这两个罪的判定取决于当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行为的危害程度。前者所实施的是被法律明文禁止的侵犯商业秘密行为,行为人的目的在于企图或知晓其行为将有利于任何外国政府、外国机构或外国代理人,所侵犯客体不仅涉及商业秘密所有人的无形财产权,而且还直接危及国家利益,具有极大的社会危害性;后者则是出于自己或他人的利益(商业秘密所有人及外国政府、外国机构或外国代理人除外),图谋侵占别人的商业秘密,较之前者其社会危害性要轻一些。基于两罪的特点及社会危害程度的差异,《反经济间谍法》分别规定了不同程度的刑事责任:对犯经济间谍罪的被告人,处50万美元罚金,或15年以下有期徒刑,或二者并处;对犯侵夺商业秘密罪的被告,处罚金,或10年以下有期徒刑,或二者并处;而对于构成经济间谍罪的任何组织,处以1000万美元以下罚金,犯侵夺商业秘密罪的可处以500万美元以下罚金。在对违反该法的行为人判刑的同时,法院还将没收犯罪人所有非法所得,而无论是直接的或是间接的获得的不法财产。[9]
  中国现行《刑法》所规定的具体犯罪罪名体系,是以行为侵犯的同类客体作为标准,将各种形式的犯罪归纳为10个大类,并在此基础上依照行为侵犯的直接客体细分而来的。罪名的确定标准主要是依据我国刑法界公认的犯罪构成四要件(犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面)理论及刑法具体条文规定的罪状。基于上述这些原则,中国《刑法》确立的涉及侵犯商业秘密行为的罪名有:“侵犯商业秘密罪”“、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“故意、过失泄露国家秘密罪。”
  根据中国《刑法》及《国家保密法》的规定,“侵犯商业秘密罪”与“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“故意、过失泄露国家秘密罪”的根本区别在于犯罪的对象不同。“侵犯商业秘密罪”的犯罪对象乃是商业秘密,而“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“故意、过失泄露国家秘密罪”的犯罪对象则仅限于国家秘密。国家秘密虽也包括商业秘密,但其所指的是那些关系到国家的安全和利益,依照法定程序确定在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。所以,国家秘密的主体只能是国家,任何秘密信息,包括技术秘密只有经过国家法定程序的认可方可成为国家秘密。因此,在中国当窃取或披露的商业秘密没有达到国家秘密的标准,行为人只能以侵犯商业秘密罪论处,即使其行为的动机明显是为了境外机构及组织的利益。此外,《刑法》对侵犯商业秘密行为人的主体身份及犯罪意图并无区分,均一律论之以“商业秘密罪”一罪,其刑罚的适用也在同一的法定刑幅度内。在此罪名体系下,刑法保护保护商业秘密的救济作用受到了限制。
  (二)犯罪构成失当
  虽然TRIPS协议第61条首次确立了对知识产权保护的基本刑事程序,但如何对商业秘密实施刑事保护的具体问题却留给各成员方自行决定,故此现存的各类商业秘密刑事救济制度带有浓厚的国内法色彩,均为各国结合本国国情订制相关法律的结果。从理论上看,在刑事法律中保护商业秘密一般是基于以下两种理论:一是保护私人财产权;二是维护竞争秩序。各国间制度的差异决定于其保护偏重上述哪一种权利,观点相左与价值本位不同必然推导出制度设计和社会效果的差距。在涉及侵犯商业秘密的刑事犯罪构成问题上,比较各国刑事立法可以归纳如下许多相同之处。
  首先,除泄露国家秘密罪外,各国关于侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定,一般均将其限定为故意,对于过失侵犯商业秘密的行为,多数国家均不以犯罪论处。法国刑法典将侵犯通讯秘密罪界定为,“恶意私拆、毁弃、延误或隐匿寄送给第三人的已经到达或尚未到达收件地址的邮件,或者以不正当手段探悉其内容的,处1年监禁并科45000欧元罚金。[10]德国《反不正当竞争法》中对出卖营业秘密罪规定为,“企业的职员,工人或学徒将因工作关系而得知的营业或企业秘密在工作关系存续期间内未经授权即为竞争目的或个人打算,或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者,处以三年以下徒刑或罚金。”[11]
  其次,尽管各国立法方式不同,但是刑事立法中规定的侵犯商业秘密行为的客观表现形式则基本一致,一般都包括三种形式,即以不正当手段获取商业秘密的行为,未经权利人许可使用、披露商业秘密的行为以及恶意第三人的侵权行为。德国《反不正当竞争法》第20条规定,对为竞争目的或个人打算引诱出卖和自愿出卖营业秘密的行为人,处以二年以

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【注释】                                                                                                     
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