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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政不作为引起的国家赔偿责任探讨
【作者】 石佑启【作者单位】 中南政法学院公安与行政法系
【分类】 行政管理法【期刊年份】 1998年
【期号】 4【页码】 55
【全文】法宝引证码CLI.A.112784    
  行政不作为是行政行为的一种,是相对于行政作为而言的。行政不作为同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害,对此种损害,国家应否承担赔偿责任,我国国家赔偿法中未作出明确规定,学术界看法也不尽一致。尽管有的学者主张国家对行政不作为行为造成的损害,应负赔偿责任,但在构成要件的认定及赔偿责任的承担方面未作详细论述。
  一
  对行政不作为予以界定,是研究国家对行政不作为负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为,目前学术界观点颇多,见解不一,每种观点均有可取之处。笔者认为,行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务,在应当为之且可能为之的情况下,却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。它包括下列几层含义:第一,行政不作为是以行政主体负有某种法定作为义务为前提,无法定作为义务的存在则无行政不作为。所谓法定的作为义务,从总体说,来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外,还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为,就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实,是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为,即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”,[1]如果负有不作为的义务而不为,就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”,[2]也就是说,这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它不是一种法律事实,不能视为一种法律上的行为,在法律上对其也无调整和规范的必要。第二,对法定的作为义务,行政主体应当为之且可能为之。所谓应当为之,是指行政主体依职权或应相对人的申请并根据法律之规定及相对人所具备的条件,应当积极地去履行义务。所谓可能为之,是指当时当地的客观情况,行政主体有履行法定作为义务的可能性,而不存在不可抗力等特殊的阻却事由。如果由于不可抗力等非主观意志所能左右的因素造成行政主体无法为之的,就不能构成行政不作为。第三,行政不作为在行为方式上是拒绝履行或拖延履行。所谓拒绝履行,是指行政主体明确表示拒绝去做。有的学者认为,拒绝行为在行为的方式上有积极的动作,应将其视之为作为行为。对此,笔者不敢苟同,尽管拒绝行为在行为的方式上有积极的动作,是“为”的方式,但其相对于否决了被人要求作的那一行为而言,实质上反映为“不为”或者“不愿为、不肯为、不想为”的内容。[3]实践中,多数情况下,行政主体在未进行任何事实审查的基础上,就立即拒绝,如果简单地将这种拒绝行为视之为行政作为行为,对保护相对人的合法权益,促进行政主体依法行政,是极为不利的。我们认为,对一个概念之界定,应当坚持形式与内容的统一,不仅要注重形式,更应注重其实质内容,如果对法定的作为义务,行政主体在形式上未表示出任何动作,便肯定是行政不作为;如果对法定的作为义务,根据当时当地的客观实际情况,行政主体应当为之且可能为之,却拒绝履行,这样尽管在行为方式上表现出了积极的动作(拒绝),但其反映的实质内容却是什么也未做,对此,也应将其视之为行政不作为,这样更为妥当。所谓拖延履行,是指行政主体超过了一定的时限,却未履行作为义务。这里的一定时限应当是法律、法规所规定的时限(法定时限)或者根据实际情况所确定的时限(包括参考时限、实际时限、约定时限等)。第四,行政不作为是一种违法行为。这是行政不作为与行政作为相区别的一个重要方面。从法律后果说,行政作为既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则必定是违法的,因为行政不作为表现为行政主体未作依法应作之事,它要么给公共利益造成危害,要么给个人利益造成侵害。
  对行政不作为负赔偿责任,在国外早已有之。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定,美国的行政赔偿责任的范围,不仅及于政府官员的违法作为行为,也及于其不作为行为。例如,在公共场所发生打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任;在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等,行政机关未设警告牌予以告示,造成路人或游客的人身伤害或财产损失,行政机关应负赔偿责任。[4]在我国,要求国家对行政不作为负赔偿责任,有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益;有利于促使行政主体依法行政;有利于进一步完善我国的法律责任体系,并促进市场经济的发展。市场经济就是法治经济,它要求各市场主体的法律责任是明确而完备的。在实践中,行政不作为行为是大量存在的,这势必会给相对人的合法权益造成损害,如果对此种侵权行为不给予否定评价,对加害人不予非难,不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话,就会出现有违法行为,而无有力监督;有实际损害,而无有效救济的现象。因为,在国家赔偿法中,对行政不作为行为造成的损害该不该赔没有作出明文规定,导致在实践中,对行政不作为行为对相对人造成的损害,应否赔偿,如何赔偿,呈现出一个灰色地带,使得这种侵权责任很不完善或者说并没有明确建立起这种侵权责任制度,这与整个法制建设的进程是不合拍的。特别是在我国提倡大力发展社会主义市场经济的今天,随着政府职能的转变,更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时地为市场主体提供服务。如果行政主体经常怠于履行法定职责,对各类违法行为该制裁的不制裁,对相对人的人身权财产权等合法权益不保护,则既不利于维护公共利益,也有损于相对人的合法权益,而且还会阻碍市场经济的发展。约翰·奥斯丁认为,只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令,才是法律。[5]国家赔偿法是解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的,它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权益,以发挥其重要功能,实现其法律价值。
  二
  国家对行政不作为负赔偿责任,必须具备相应的条件,即构成要件,这是负赔偿责任的核心问题。对此,我们可作如下分析:
  1.有行政不作为行为的客观存在。这与对作为行为负赔偿责任是有所不同的。前文已述,从法律后果上看,行政作为既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则必定是违法的,因为行政不作为表现为行政主体未作依法应作之事。因此,国家对行政作为负赔偿责任,首先必须认定作为行为违法;而国家对不作为行为负赔偿责任,则首先要认定是否存在行政不作为,而认定行政不作为的存在,要从两个方面着手:一是看行政主体是否负有法定的作为义务;二是看行政主体是否存在应该为之且可能为之的情况下而拒绝履行或拖延履行,如果根据法律规定和相对人的实际情况,行政主体依法在不该为之的情况下而拒绝为之,或者存在不可抗力的因素以及期限尚未届满而未为之,此时相对人不应请求赔偿,国家也无需承担赔偿责任。夫妻本是同林鸟
  2.给相对人的合法权益造成了实际的损害。这包括两层意思:第一,必须有实际损害的存在,即损害是必须已经发生、客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的,即不是现实的损害,则不引起赔偿责任。第二,损害的必须是相对人的合法权益。如果行政不作为给公共利益造成损害,则不发生损害赔偿的问题,只有在给相对人的权益造成损害时,才有赔偿的必要,同时,损害的必须是相对人的合法权益,

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