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【期刊名称】 《法学评论》
论我国物的担保制度的完善
【英文标题】 On the Perfection of the System of Guaranty of Things in Our Country
【作者】 刘保玉【分类】 物权
【期刊年份】 1995年【期号】 6
【全文】法宝引证码CLI.A.123303    
  
  自古至今,伴随着商品经济的产生、发展,人们一直在探索着维护交易安全、保障债权实现的债之担保制度,各种担保方式先后被创设出来并在法律上得到反映。其中,物的担保基于其特有的可靠性、优越性尤为各国立法所重视。在我国,随着社会主义商品经济的发展和市场经济体制的建立,债的担保制度在经济生活中的重要性日益为人们所重视。但既有的法律规定颇不完善,不能适应社会经济生活的客观需要,这种客观情况,唤来了我国《担保法》的制定、颁行。我国刚颁布的《担保法》中,不仅对各种担保方式及其适用作了完整的规定,而且浓墨重彩地规定了物的担保制度。本文拟对物的担保制度的特点、作用及我国物的担保制度的发展、完善等问题作一阐释。
  一、物的担保的概念、性质与作用
  (一)物的担保的概念与种类。物的担保,是指债务人或第三人以特定的财产或财产权利作为债务人履行债务的保障,债务人不履行债务时,债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。各国法律上较为一致地规定的物保方法有抵押、质押、留置三种。
  物保方法中之抵押,是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有,将该财产作为债权的担保。因抵押物的不同,抵押有不动产抵押与动产抵押之分。各国法律上均规定有不动产抵押制度,但某些国家法律上不承认动产抵押。
  物保方法中之质押,是指债务人或者第三人将其特定的财产移交债权人占有,将该财产作为债权的担保。因质押物的不同,质押分为不动产质押、动产质押、权利质押三种。不动产之用益质仅在少数国家法律上有规定,而动产质与权利质则为各国法律所公认。其中权利质因出质之财产权利的性质不同,又有债权质、质权质(转质)、票据权利质、股份权利质、知识产权之财产权质等分类,但各国法律上关于权利质的范围与种类的规定,未尽一致。
  物保方法中之留置,是指在特定的合同关系中,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置作为法定的担保方式,仅在保管、运输、加工承揽等特定的几类合同关系中存在,且原则上仅限于对动产适用,惟有少数国家承认债权人对其修缮、建造之建筑物等不动产亦有留置权或优先权。
  (二)物的担保的性质与特点。物的担保系以特定的财产来担保债务的履行,物的担保一经设定,被担保人(债权人)即取得了抵押权、质权或留置权。抵押权、质权、留置权均为以担保债务履行为目的的担保物权。担保物权具有物权性而有别于债权,又具有担保性而有别于所有权及用益物权。物的担保的性质与特点,是通过由此而产生的担保物权来体现的。担保物权具有下列基本性质与特点:
  1.从属性。担保物权以确保债务清偿为目的而设立,故原则上以有债权存在为前提。担保物权与所担保的债权形成主从关系,其效力、设立、转移、消灭皆从属于债权。不过,抵押权的设立不以既存债权为必要条件,对将来的债权或附条件的债权亦得预先设定抵押权,在最高额抵押中,所担保的债权也是在抵押关系设定后才确定的。即便如此,于抵押权实行之际,则仍须以债权存在为必要。故依附于债权的从属性,仍不失为担保物权的基本属性之一。
  2.不可分性。这是指债权人于其全部债权受清偿以前,得就担保物之全部行使其权利;担保物的一部分灭失以及债权分割或一部分转让、受偿,担保物权不受影响。不可分性具体表现在:担保物部分灭失时,其余部分仍然担保全部债权;担保物因共有物分割等原因而分属于数人时,分割部分仍各担保债权之全部;债权之一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时,并不相应地消减抵押权,债权人就剩余债权仍得就担保物之全部主张担保物权;债权之一部分分割或转让时,担保物权不因而分割,数债权人按债权额共享原来之担保物权。
  3.特定性与公示性。担保物权之特定性是指担保物及其所担保的债权须是特定的。担保物可以是不动产、动产或财产权利,由于担保物权于一定条件下有执行的必要,因此担保物需与担保人的其他财产区分开而特定化出来,以确保特定债权的实现。担保物之特定性原则上要求从担保设立时担保物即为特定,但在企业财产抵押及浮动担保等情况下,担保物之交换价值于担保物权实行时方为特定亦可。担保物权所担保的债权也须是明确的、具体的,它不能笼统地担保债务人的一切债务。在最高额抵押中,所担保的债权具体数额虽在将来方确定,但其所担保的债权种类、范围及最高债权额仍须在担保物权关系设立时通过合同予以明确。
  为保护善意第三人的利益、维护交易的秩序,法律要求担保物权之设立及担保物须通过一定的公示方法为他人所知晓。在质权及留置权,担保物之移转占有本身即具有了公示性,而在不移转担保物之占有的抵押关系中,法律要求办理抵押物登记以为公示。担保物权之特定性要求,正是通过公示性原则来实现的。无公示性之物的担保,因无公信力而不为法律所承认和保护,不得对抗第三人。
  4.流通性与价值权性。由于担保物权的实行要将担保物折价或变卖、拍卖,因而担保物应是可让与的物,即具有流通性。凡法律规定禁止流通和禁止强制执行的财产,不得作为担保物。以法律限制流通的财产作担保物的,于担保物权实行时,应依法由有关部门收购,债权人得就其价款优先受偿。
  担保物权,以债务人不履行债务时债权人得依法取得担保物之变价价值(交换价值)为内容,而不象一般物权以对物之实际支配、使用、收益为内容,故担保物权具有价值权的属性。担保物权的价值权性,决定了担保物须具有流通性、担保物或其交换价值须具有特定性,也决定了“死押”、“流质”之类约款的无效性。
  5.追及性与物上代位性。担保物权为物权之一种,自具有物权之追及性,即当债务人不履行债务时或于担保物被他人非法占有时,担保物权人(债权人)得追及物之所在、索回担保物以保全其债权。
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  物上代位性,是指当担保物因他人之侵害而灭失、毁损时,债务人所得之赔偿金应作为代位物继续为债权之担保,债权人得对该代位物优先取偿。对于债务人转让担保物所得价款以及担保物因有损坏、贬值之虞而提前处分所得户价款或担保人另行提供的担保物,债权人亦同样有物上代位权。
  6.支配性与优先受偿性。担保物权人对担保物的支配性并不是指其对担保物的实际占有与控制(如抵押权人对抵押物即不为占有),而是指其对担保物在处分上的支配性。当债务人不履行债务时,债权人无须经担保人同意,亦无须借助担保人的积极行为,而可依法独立地、直接地处分担保物以实现其权利。
  担保物权之优先受偿性,是指当债务人不履行债务或破产时,担保权人得以担保物之变价价值优先于其他债权人而受清偿。正是这种优先受偿性,使得物的担保成为一种最可靠的担保方式。
  (三)物的担保制度的意义与作用。首先,物的担保为促进资金融通和商品流通、确保债权实现的重要手段。物的担保的设立,使得债权人解除了对于债务人可能因种种原因不能清偿债务而导致自己的债权不能实现或不能全部实现的优虑,敢于放心大胆地进行借贷、买卖等经济活动。在债务人方面,也因提供了物的担保而获得债权人的信任,使其能够顺利地贷得资金、开展交易、获得服务。物的担保的这种经济功能,有效地促进了资金融通和商品流通,进而间接促进了整个社会经济的发展。正因如此,古今中外的统治阶级莫不对物的担保予以重视,莫不将其作为保障债权实现的重要手段而在法律上予以规定。
  其次,物的担保优越于人的担保,为保障债权实现的最可靠方法。债务保证人的设定及连带债务人的规定作为人的担保方式,使得债务人一方保障债务清偿的财产总额相对增加、债权人一方受偿机会增多,故于债权之实现有保障作用。然在经济生活中,时常会出现因客观或主观之原因,债务人及保证人的财产均发生减少以致不足清偿债务的情况,于此情况下,人的担保对于债权实现之保障作用,即显得虚弱乏力。而在物的担保中,撇除了人的因素,不管提供担保物的债务人或第三人的财产状况如何变化,特定的担保物不受影响地、确定地担保债权人的债权,这无疑比之人的担保方法更为稳妥、可靠。物的担保的优越性还表现在所设定的担保物权具有优先受偿性,而人的担保中的债权人对债务人及保证人的财产则无刘保玉:论我国物的担保制度的完善优先受偿权。设有不同担保的债权相冲突时,物保的债权人可优先于人保的债权人而受清偿。物保之优越性与可靠性,使其较之人保更为人们所重视和青睐。
  第三,各种物的担保方式各有其作用与适用价值,互为补充。在抵押、质押、留置这三种基本的物保方式中,前两者主要为依合同设立之约定担保,后者则为依法律规定而成立之法定担保。质押与抵押主要适用于借贷、买卖、承包经营等合同关系,留置则主要适用于保管、运输、加工承揽等特定的几种合同关系中。
  在留置担保中,由于债权人已经占有、控制着债务人的有关财物,法律并赋予债权人对其付出劳务于其中的特定财物以留置权,这无疑能够产生相当的压力,有效地促使债务人履行债务,同时也对债权的实现提供了可靠的保障。留置权的缺陷与不足在于:它只能适用于特定的几种合同关系中的特定财产之上,适用范围颇为狭窄;留置期间,留置物不得用益,以致牺牲了物之使用价值和经济效用,且尚要花费保管费用。尤其是对于特定生产设备之留置,无论是对于债务人还是整个社会经济,都将造成一定损失的浪费。因此,留置担保不宜过多使用。
  抵押是在质押的基础上发展起来的担保方式,二者有诸多共同之处,因而在某些国家的立法上将二者合一,统称为抵押。但二者的区别也是明显的:质押物须移转占有,而抵押物不移转占有;质押一般只适用于宜于并便于移转占有的动产(包括权利),而抵押通常适用于不动产及某些设有登记制度的动产;质押关系以担保物的移转占有为公示,抵押关系则以办理担保物的登记为公示。因此,绝大多数国家将质押与抵押作为两种担保方式分别予以规定。
  质押的担保作用及其优点在于,质权人握取出质人现实的财产并有权在债务人不履行债务时处分质物以优先受偿,这既可产生促使债务人履行债务的较大心理压力,又避免了债务人毁损、转让质物的可能。因此,质押的设定对债权人是一种可靠的保障。其缺陷与不足在于:出质人对质物的使用、收益权能被剥夺殆尽,不利于物之效用的充分发挥,某些财产如生产资料的质押,尤会妨碍出质人的正常生产经营活动;质物的占有与保管,对质权人来讲也时有不便。正因质押的这些局限性,早在古代简单商品经济条件下抵押制度即被创设出来以济质押之不足,现代社会,抵押更被视为一种最理想的担保方式而广为适用。抵押关系中,债权人虽不直接控制担保物,但仍可于债务人不履行债务时依法处分担保物并优先受偿。其优越性在于:抵押人以其特定财产的交换价值来保障债权人债权的实现,但仍保留对物的占有及用益权,物之使用价值不受影响,从而充分发挥了物的经济效用;债权人以抵押物的交换价值获得债权实现的可靠物质保障,却无需负保管抵押物的责任,减少了诸多麻烦与不便。需要说明的是,尽管抵押制度以其特有的优势而得以不断发展、扩张,动产抵押也愈益普遍,但仍不能取代质押制度而为一统。其原因在于:现今社会日益发达的权利质押,为抵押制所难以触及;法律并未也不可能对所有的动产都设立登记制度,故并非所有的动产都能通过登记公示的方法设定抵押;某些动产由担保人占有、使用,可能因担保人的原因而毁损、灭失或因使用而损耗、贬值,以致损害债权人的利益,故在相当多的情况下,债权人宁可负保管之责而采更为可靠的质押担保形式。因此,抵押与质押,作为相近又相异的两种担保方式,各有其长,不能互为取代。
  二、我国《担保法》颁行前关于物的担保的规定及其缺陷
  1.关于抵押权、留置权的涵义与作用。《民法通则》规定:“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。”至于抵押权、留置权的作用,法律肯认其为担保债务履行的基本方式。在《民法通则》及其他法律文件中,质权被抵押权所合并,统称为抵押权;有关法律规定中,反映出抵押权、留置权的从属性及优先受偿性等属性,但关于二者的物权性,未有全而的规定。
  2.关于抵押权、留置权的设定。留置权为法定担保方式,无需合同约定,只要符合法定条件,留置权即当然发生。抵押权的设定,应订立书面合同或在原债权文书中写明,没有书面合同但有其他证据证明抵押物或其权利证书已交给抵押权人的,亦可认定抵押关系存在;对于抵押合同或抵押条款的内容,法律无具体规定,只是在银行的抵押贷款办法中,有关于抵押合同条款的规定;抵押权之设定,无必须进行抵押物登记或移转占有的一般要求,惟在近年颁行的《房地产管理法》及《海商法》等法律中,强调了对房地产、船舶等的抵押登记要求。
  3.关于担保物。规定不动产、动产及某些财产权利(如公债券、企业债券、股票等)均可作为抵押物,但权利抵押的范围较为狭窄;抵押人不享有所有权或经营管理权的财产、法律禁止流通的财产(如土地、矿藏等自然资源)、不能强制执行的财产等,均不得作为抵押物。至于留置物,依法理精神当仅限于动产,但《民法通则》等法律中未对此作出明确限定。
  4.关于抵押权、留置权的效力。对于抵押、留置所担保的债权范围,明确规定包括主债权及利息、违约金,至于担保物的保管费用及实现抵押权、留置权的费用等,则无明确规定。对于抵押权人、留置权人的权利,主要规定了于债务人不履行债务时对抵押物、留置物的处分权及优先受偿权;一项抵押物有数个抵押人的,应当按照设定抵押权的先后顺序受偿;在移转担保物占有的抵押及留置中,还规定有对抵押物、留置物的占有权及妥善保管的义务。抵押关系设定后,抵押人非经债权人同意,不得将抵押物转让他人或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押,否则其行为无效。
  5.关于抵押权、留置权的实现与消灭。规定债务人逾期不履行债务时,债权人有权依法以抵押物、留置物折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但关于实现权利的程序与要求,缺乏具体规定。对于当事人关于债务履行期届满债权人未受清偿时,抵押物或留置物的所有权转移为债权人所有的约款,以及债权人自行直接以抵押物、留置物折价并取得其所有权的行为,亦无明确的禁止规定。抵押权、留置权消灭的原因,主要有主债消灭、抵

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