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【期刊名称】 《法学评论》
论回扣
【英文标题】 On Sales Commission【作者】 陈学晏
【分类】 刑法学【期刊年份】 1995年
【期号】 2【页码】 77
【全文】法宝引证码CLI.A.123262    
  一、关于回扣的概念及特征
  根据《反不正当竞争法》中的有关规定和其立法精神,研究法律意义上的回扣概念,不能局限于反不正当竞争法的某些规定,应根据其立法的原则精神,结合我国回扣现象的现状进行广义上的研究。据此,笔者以为对法律意义上的回扣概念可表述为:经营者在商品经营或营利性服务活动中,受款方或付款方违反国家规定,帐外暗中支付或索要收受对方单位或个人财物及其它利益的不正当竞争行为。这一法律意义上的回扣概念其主要特征是:
  1.支付或索要收受回扣的主体是经营者。经营者可以是法人,其他经济组织和个人。支付回扣的主体既可以是一般主体的单位和个人,也可以是特殊主体的单位和个人;索要、收受回扣的主体是有限制的特殊主体,必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员和受委托从事公务的人员以及单位。消费者不能成为实施回扣行为的主体。
  2.回扣行为发生商品经营或营利性服务活动中。发生回扣行为的领域很广泛,不仅在商品经营领域,而且在金融信贷、工程承包、加工承揽、维修服务及其它劳务和营利性服务活动中。
  3.回扣是在双方交易的同时达成的一种协议。由受款方(卖方、承包方、承揽方等)从付款方(买方、发包方、维修方等)支付的款项中回流到付款的单位或其委托代理人。这是回扣行为的实质性特征。
  4.实施回扣的目的和手段。实施回扣的目的经营者为推销商品、承包工程、承揽业务、借到贷款,招揽维修客户以谋取不正当利益。支付回扣的手段是财物或其它利益,“其它利益”一般是指提供出国、旅游、高级娱乐、高档礼品、色情服务等。
  5.经营者违反国家规定帐外暗中支付或收受回扣是一种不正当竞争行为。反不正当竞争法8条第1款规定:“经营者不得采用财物或其它手段,销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在帐暗中收受回扣的,以受贿罪论处。”该条规定表明,经营者在商品经营或其他营利性服务活动中,凡是帐外暗中给予或收受对方单位或个人财物或其他利益的行为,均属违法行为,构成犯罪的应依法追究刑事责任。如果经营者在商品经营或其他营利性活动中以明示的方式支付或收受对方单位或个人的财物,公开记入会计帐目,接受财物和审计监督、税务检查作为经营者的公开收入或支出,则不能以回扣对待,当然也不宜称为合法性或合理性回扣。笔者认为属于正常交易行为,是一种招标方式,有利促进商品流通,不损害国家和集体利益。
  通过对法律意义上的回扣概念及特征的分析为我们具体认识回扣的实质性特征,回扣行为的性质提供了依据,为把实质性回扣与佣金、折扣、手续费区别开来划出了原则界限。
  二、关于回扣行为的性质问题
  对于回扣行为的性质问题,虽然在前文中已表明了态度,但这个问题,在《反不正当竞争法》颁布后,理论界仍存在两种不同的认识。一说回扣既有合理性回扣,也有非法性回扣。非法性回扣往往是市场经济不完善的结果,反不正当竞争法把回扣、折扣、佣金均分为合法和非法两类,……经营者在帐内公开给回扣或收受回扣的是合法行为。二说回扣现象是一种违法犯罪现象,支付、收受回扣都是非法行为,《反不正当竞争法我不休息我还能学》中所指的回扣行为是非法的,具有严重的社会危害性。笔者无疑是赞成第二种意见的,认为回扣现象是一种违法犯罪现象,帐外暗中支付、收受回扣是一种不正当竞争行为。其理由是:
  第一,我国法律法规对回扣问题的规定一贯是禁止性的,不仅视为违法,而且构成犯罪的,依法追究刑事责任1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例、第7条规定:“本条例公布后,如在于国家工作人员交易中仍有收受小额回扣的事情,不论送者、收者均分别以行贿受贿治罪。”1956年随着我国对农业、手工业和资本主义工商业社会主义改造基本完成以后,在商品经营领域回扣现象已基本绝迹。到了八十年代初,随着我国改革开放的发展,以国有经济和集体所有制经济为基础的多种经济成份格局的形成,回扣作为一种经济现象首先在乡镇企业重新出现,并迅速波及其它行业。正如1981年7月15日国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出的:“当前在商品流通领域中存在着一种不正之风。一些企业为了推销产品或购买原料,或承办业务,乱拉关系,牵线搭桥,给以大量现金和实物,作为酬劳,使所谓中间人以及业务人员、采购人员、推销人员,从中获得高达数百元、数千元,甚至上万元利益。企业这部分开支名目繁多,有的叫交际费、活动费、邀请费、困难补助费、奖励费,有的叫条件款,有的叫佣金或把回扣据为私人所有,等等。这实际上是一种行贿、受贿,损公肥私的行为。这种行为相当普遍地存在着。”为制止这种不正之风该《通知》第3条规定:“一切社会主义的企事业单位、经济单位的购销活动,一律禁止提取回扣。”1988年1月21日六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第4条第3款规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其它从事公务的人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿罪论处。”1988年9月国务院发布的《国家行政工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条规定:“国家行政工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的”应根据其个人所得数额及其它情节,按照贪污数额给予行政外分。1993年9月2口颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条第1款规定:“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”笔者耐心地摘录了建国后,我国有关法律、行政法规对回扣问题的规定,表明我国无论在以往的计划经济体制下,还是在建立和发展市场经济体制下,一贯是把回扣当作违法犯罪行为来规范。认为回扣既有合理性回扣,也有非法性回扣,或者说既有合法性回扣,也有非法性回扣是与我国对回扣行为的法律规范相悖的。
  第一,回扣具有极大的社会危害性。经营者实施回扣的行为不仅是造成国有财产流失的一大黑洞,而且成为滋生犯罪的温床,严重腐蚀着公务人员的廉洁性。据估计1993年全国发生回扣额高达500亿元,仅在医药购销领域发生的回扣额就高达56亿元,大大高于国家从医药行业征收49亿的税收收入。回扣导致药价节节上涨,公费医疗或其它就医者难以重负。收受回扣的主要是有决定权或经营权的主管人员和直接责任人员。比如,在金融系统由于存在贷款难,以权批贷,“权钱交易”;以钱换贷,“钱钱交易”,贷款者从贷出的款额中支付回扣,收受回扣者却中饱私囊。这不仅破坏了国家宏观调控政策的落实,而且诱发经济犯罪,不少经济犯罪分子就是从吃回扣而滑入犯罪深渊的。回扣的社会危害性显而易见,既不利于建设有中国特色的社会主义,又不利于社会主义市场经济体制的建立和完善。那种认为回扣是建立市场经济的“润滑剂”,无异于是对市场经济就是法制经济的嘲弄。
  第二,回扣不符合我国建立社会主义市场经济体制的国情。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,它是与我国的社会主义基本制度联系在一起的。我国的国情其经济基础是国有经济在国民经济中占绝对优势,建立现代企业制度,搞活国有大中型企业,是改革经济体制的关键。在市场经济体制条件下,无论何种成份的经济实体,在统一的市场竞争条件下均是平等的主体,靠帐外暗中送收回扣的不正当竞争手段打开市场是违反市场经济原则的,有悖于我国经济体制改革的目标。有的说回扣在资本主义商品经营中甚至说在国际贸易中是惯例,因而主张在我国建立社会主义市场经济体制中也可以引人回扣,并且要求明朗化、法制化、规范化为市场经济服务。这是一种误解,考察联合国和其它外国的刑事立法规定,回扣的法律属性是刑事意义上的违法性。1978年联合国起草的《防止消灭国际商务交易中非法酬付的国际公约》(草案),明确规定各缔约国在其国内法规定:公职人员,在国际贸易中,以直接或间接接受或要求任何酬付礼物或其它利益(包括回扣)作为其履行或不履行其职务的条件为犯罪行为。在西方发达国家中对回扣的限制是相当严格的,并不是放任自流的。《日本贸易法》中规定“回扣必须是买卖双方之间通过协议方可支付,对没有协议或合同中订明的资金,不准汇出,严禁回扣在暗中进行。”法国刑法典第177条的第3款规定:“雇员、职员以及其它方或领取薪水之人,蒙蔽雇主或未经同意,直接要求期约或收受捐赠礼物、报酬费(包括回扣)或预支不正当之利益,为行使或不行使其职务行为者,处1年至3年监禁,并科900法郎至9000法郎罚金,或其中之一刑。”加拿大刑法典第110条第(二)款规定:“与政府交易中,对于与其为交易行为之雇员或官员,或其利益有关之任何人,交付佣金、酬金或计以任何利益者,以作害政府罪论处。”在资本主义市场经济发达的日本、法国、加拿大法律规定禁止暗中支付收受回扣,或个人计议,期约收受回扣,否则以犯罪论处。更何况我国确定建立社会主义市场经济体制正处于起步阶段,经营者在商品经营或营利性服务活动中采用财物和其它手段进行贿赂,以销售或购买商品,“帐外暗中”送、收回扣,破坏了市场经济公开、公正、公平的竞争秩序,从根本上说不仅不利于社会主义市场经济体制的发展和完善,而且也不利于“一个中心、两个基本点”的党的基本路线和贯彻落实。
  三、关于对回扣性质认识上存在的误区
  关于对回扣性质问题的认识上为什么一直存在着合法性回扣、非法性回扣或者说合理性回扣,非法性回扣的认识呢?这与对回扣性质认识上存在着误区有着直接关系。产生对回扣性质认识上的误区:一是我国有关法律和法规的规定上没有明确界定回扣概念的内涵,把回扣与佣金、回扣与折扣,回扣与其它名目繁多的“费”区别开来有关;二是理论界,司法界对回扣性质的认识标准不一,存在着公说公有理,婆说婆有理的状况,长期以来还未形成共识。对回扣性质认识上存在的误区主要表现在与回扣相关的相似现象还没有从实质上划清界限。
  1.回扣与折扣。折扣在商品交易活动中,是从明码标价中减去的数额。也有因季节性时令商品降价或处理有效期限将到期的商品或者其它积压的商品,一实行九折、八折……降价,在一般情况下是属于减少库存积压,加速资金流转的正常销售活动。折扣具有以下属性:第一,回扣与折扣的性质不同。折扣在一般情况下是合法的,在特殊情况下是非法的,而回扣行为是非法的禁止的。根据《反不正当竞争法》的规定,经营者销售或者购买商品给对方折扣必须如实入帐,接受折扣的经营者必须如实入帐,则是合法行为。否则就是非法行为。如果为了谋取不正当利益给予国家公务人员以特别的折扣,则是行贿行为;如果经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格倾销商品则属于不正当竞争行为。给予折扣或接受折扣的主体是经营者。第二,折扣与回扣实施的行为方式不同折扣大都是以明示的方式公开标价,买方按标价成交付款,而回扣在一般情况下卖买双方私下共同认可,帐外暗中的秘密进行,卖方支付给买方的款物是从买方的付款中回流到买方的。第三,折扣与回扣发生的范围不同。折扣只能发生在商品购销领域里,而回扣不仅发生在商品购销领域,而且在金融信贷、加工承揽、业务承包、维修行业及其它营利性服务活动中。第四,折扣与回扣的载体不同。折扣的载体只能是款项,而回扣可以是款物或其它利益。
  2.回扣与佣金。佣金是经营者给予具有独立地位的中介人的一种劳务报酬,俗称“回佣”或“中佣”。回扣与佣金的区别在于:第一,回扣与佣金的性质不同,回扣是非法的,而佣金的性质是合法的,是一种正当收入。目前正在兴起的经纪人行业对促进商品交换,活跃市场起到了积极作用。收取佣金的主体只能是经过工商登记的具有经纪人资格的单位或个人,并依法纳税,所得佣金依法受到保护。《反不正当竞争法》第8条第2款规定,经营者给中间人佣金的,必须如实入帐,接受佣金的经营者也必须如实入帐,如果缺乏这种明示的手续,支付、收受佣金就成为非法性质。有时佣金的性质也会异化,变成非法性质,那就是国家工作人员利用职权从事中介活动谋取私利,收取“佣金”,其性质就异化为贿赂行为。第二,回扣与佣金给付的目不同。帐外暗中支付或收受回扣都是出于谋取不正当利益为目的,而给付佣金则是促进销售或购买商品或其它营利性服务活动。第三,回扣与佣金发生的流向不同。回扣是受款方给予付款方,也就是由卖方从买方的付款额中扣出后回流到付款的一方。而佣金则是双方或任意一方当事人给付具有

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