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【期刊名称】 《法学》
商标在先使用的法律意义
【作者】 董炳和【作者单位】 山东烟台大学
【分类】 商标法【期刊年份】 1999年
【期号】 10【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1125295    
  我国实行商标自愿注册制度,除了国家规定必须使用注册商标的商品外,其他商品和服务均可使用未注册商标。当一个在先使用但未注册的商标被他人用在相同或者类似商品或服务上,或者被他人在相同或者类似商品或者服务上注册为注册商标的时候,在先使用人是否有权禁止他人的使用或者对抗他人的注册,是近年来我国商标法理论和实务中比较突出的问题之一。本文将根据我国商标法及相关法律的规定,对这个问题进行探讨。
  一、在先使用与商标权
  我国商标法及相关法律没有使用一般意义上的“商标权”一词。凡提及与商标有关的权利时,均使用了严格意义上的“商标专用权”一词。除《商标法》及《商标法实施细则》外,如《民法通则》第96条、《担保法》第75条、第79条、《刑法》第213条、第214条、第215条等,都是如此。
  对于商标专用权的取得,我国采取的是注册产生制度。从《商标法》第3条和第4条的规定可以看出,只有向商标局申请商标注册方能取得商标专用权。换言之,未向商标局申请商标注册就不能取得商标专用权。因此,在我国现行商标法体系之下,商标的在先使用不能产生商标专用权,在先使用但未注册的商标不受商标专用权的保护。
  商标专用权的核心是对未经商标所有人许可的使用行为的禁止权。“专用”即“排除他人使用”,享有商标专用权就意味着有权排除他人使用。由于商标的在先使用并不能产生商标专用权,因此,在先使用人无权排除他人在相同或者类似商品上使用相同或近似的商标。即使他人在相同或类似商品上使用与该未注册商标完全相同的商标,根据我国商标法的规定,在先使用人也是无权禁止的。
  虽然根据我国商标法的规定未注册商标可以使用,但这种使用却不是商标权意义下的使用。商标法允许使用未注册商标,并不意味着未注册商标的使用人享有“使用权”。原因有三:
  首先,从商标法的精神来看,对商标的使用是商标管理的内容,而不是商标保护的内容,《商标法》第6章“商标使用的管理”的有关规定足以说明这一点。因此,商标法规定了未注册商标的使用,只能表明国家将未注册商标的使用纳入了其权力范围,而不意味着给予未注册商标的使用提供法律保障。
  其次,对商标的使用不是权利的表现,即使是注册商标,其所有人也未必可以使用商标。最典型的例子就是证明商标。《集体商标、证明商标注册和管理办法》第11条明确规定,“证明商标的注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该证明商标。”由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号,本身不可被占有,因此,对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来,只有通过与他人的对抗关系体现出来。英美法将知识产权看作“诉讼中的权利”就是对知识产权的特点的最准确的描述。涉及到知识产权问题,判断有无权利的标准不在于权利人的作为与不作为,而在于法律是否规定了救济。凡法律有救济的,即有权利;凡法律没有救济的,即无权利可言。在这一点,英美法上的格言“权利先于救济”是非常正确的。商标法并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济,单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。
  最后,在先使用的未注册商标在他人注册后的继续使用不能作为商标侵权的例外。与未注册商标相同或近似的商标被他人在未注册商标所使用的相同或类似商品或服务上注册之后,未注册商标的使用人是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标,我国《商标法》没有作出明确的规定。但是,我国商标法并未将未注册商标在原有范围内继续使用作为侵犯注册商标专用权的例外,而《专利法》则明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一。因此,未注册商标的使用人的继续使用将构成对注册商标专用权的侵犯。
  事实上,就自行使用商标而言,注册商标受到的限制比未注册商标更多。这一点从《商标法》和《商标法实施细则》关于商标使用的管理的规定中可以明显地看出来。如果说存在着除了禁止权之外的“使用权”的话,未注册商标的“使用权”反倒比注册商标的“使用权”的限制为小,未注册商标享有更优越的法律地位。不享有商标专用权的在先使用人可以享有比享有商标专用权的商标注册人更广泛的“使用权”,无疑是对商标法和商标权的讽刺。因此,对商标的“使用”不是商标权的体现,在商标法上不存在除了商标专用权之外的“使用权”。
  二、在先使用与商标注册
  我国商标注册实行申请在先原则。《商标法》第18条规定,“两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予以公告。”
  据此规定,两个或者两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的,商标局将首先考虑申请的时间。如果不属于同一天申请的,商标局将初步审定并公告在先申请,驳回在后申请。如果属于同一天申请的,商标局才考虑首次使用的时间,初步审定并公告使用在先的商标,驳回使用在后的商标。如果属于同一天使用或者均未使用的,由各申请人协商;协商不成的,由申请人抽签决定或者由商标局裁定。
  由此可见,在商标注册申请的受理过程中,在先使用并不具有对抗在先申请的效力。即使在美国这种实行商标权使用取得而非注册取得的国家里,在先使用也不具有对抗在先申请的效力。根据美国商标审查程序手册(TMEP)(第2版,修订本第11版)第1208条规定,如果有两个或两个以上的申请包含有同一个商标或近似商标,专利与商标局只公布在先的申请,而不论该申请人是否在先使用该商标。其他在后申请人,即使在先使用,其申请也不被公布。如果在异议期内无人提出异议或者异议不成立,则将注册授予在先申请人。
  商标局将经初步审定的商标公告之后,根据《商标法》第19条规定,自公告之日起3个月内,任何单位或个人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的,始予核准注册;经裁定异议成立的,不予核准注册。对于已经注册的商标,根据《商标法》第27条规定,商标局可以依职权撤销,其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销。凡是异议成立不予核准注册的商

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