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【期刊名称】 《法学》
未注册商标的权利产生机制与保护模式
【作者】 冯术杰【作者单位】 清华大学
【分类】 商标法
【中文关键词】 未注册商标;显著性;法律事实;商标抢注;假冒
【期刊年份】 2013年【期号】 7
【页码】 39
【摘要】

从法律事实的角度看,未注册商标权产生于商标使用这一事实行为,而该事实行为包括商标使用和所使用标识的识别性两个构成要件。作为商标使用行为结果性要件的识别性,其量化门槛在商标注册取得制度下要大大高于商标使用取得制度。在商标注册取得制度下,仅驰名商标得以不经注册而产生商标权,普通未注册商标不受商标法保护,这是商标注册取得制度的价值选择。但具有较高知名度的未注册商标可以得到反不正当竞争法的保护,而诚实信用原则适用于各种未注册商标的恶意抢注规制。我国商标法应放宽诚实信用原则在商标抢注案件中的适用,并将具有一定影响的未注册商标列为反不正当竞争法的保护对象。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178033    
  
  在中国法的语境下,未注册商标包括未注册驰名商标、超过普通注册商标保护范围的注册驰名商标、“在先使用并有一定影响的商标”、[1]“在先使用但不具有一定影响的商标(在先使用的普通未注册商标)”、[2]通过使用获得显著性的描述性商标[3]以及反不正当竞争法上的知名产品特有的名称、包装和装演。[4]处于申请日与注册日之间的商标应在注册商标权的范畴内予以规制,在此不论。[5]目前对这些未注册商标保护制度的研究尚未形成完整的理论体系,对其权利产生机制没有作出清楚的阐释,对其保护途径的法理认识也不充分。[6]在法哲学层面,劳动财产权理论常被用于解释未注册商标权的产生;[7]在商标法自身的理论框架内,学界也通常认为因商标使用而产生的事实上的显著性是对未注册商标予以保护的正当性所在;在民法的框架内,商标权的产生问题属于知识产权法融入民法体系的问题。有学者早已指出:“知识产权的发生、行使和保护,适用全部民法的基本原则和基本的民事规范。”[8]目前的著述多关注于商标权的性质和内容,并将其与物权进行参照对比,得出注册商标权准用物权有关规则的结论。[9]但知识产权(尤其是商标权和专利权)的产生是如何适用民法的基本原则和规范的问题,学界却少有论及。[10]而在民法体系内,“民事权利的变动为法律上最为重要和最为复杂的问题”,[11]因此从民法角度对未注册商标权的产生机制进行研究具有重要意义。
  从民法一般理论来看,民事权利总是存在于民事法律关系之中,故民事权利的产生必然同时也是其赖以存在的民事法律关系的产生,而民事法律关系总是产生于法律事实。那么,从法律事实的角度来看,未注册商标权法律关系是产生于商标使用行为吗?对于这种使用行为应如何定性?该使用行为应满足何种条件?这一权利产生机制对未注册商标权的保护模式有何影响?本文即尝试运用法律事实理论来分析未注册商标权的产生机理,并在此基础上对其保护模式予以考察。
  一、作为法律事实的商标使用行为
  首先,未注册商标权的产生与商标使用人是否意欲创设商标权的意思表示无关。某个标识成为具有识别性的商标,是指经营者对有关标识的使用使得公众将特定产品或服务与该经营者相对应,从而得以将其与其他经营者的产品或服务予以区分。其作为一个客观的事件或状态,与经营者及公众的意志均无关。比如,公众可能将某个经营者产品包装上的独特颜色组合认作区分该经营者产品与其他同类竞争产品的标识,而该颜色组合对于经营者来说纯粹是个装饰性图案,甚至经营者并不认可公众将其视为他的商标。即便如此,其都不影响未注册商标显著性的存在及未注册商标权的产生。因此,使产品或者服务标识在经营中产生显著性特征的商标使用行为是一种事实行为,而非法律行为。在“伟哥案”中,最高人民法院认为,对未注册商标标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。[12]但从上文的分析可见,商标使用者的意图并不是未注册商标权产生的要件。
  其次,在实行商标注册取得制度的国家,未注册商标原则上得不到保护,能够得到保护的必须是具有较高知名度的在先使用商标。在实行商标使用取得制度的国家,也只有对一个标识的充分和持续的商业性使用才能产生商标权。[13]普通法上的假冒之诉也不保护刚投人使用的未注册商标。[14]这表明单纯的商标使用行为并不能导致未注册商标权的产生。但这不足以否定使用行为与未注册商标权产生之间的因果关系,因为在民事权利领域,有些行为必须达到一定的量的门槛才能引起法律关系的发生。比如,在取得时效制度中,占有人仅在对物的持续占有达到法定年限后才能取得所有权。就未注册商标权而言,适用的不是这样的时间性量化门槛而是后果性门槛,即商标使用行为应使得所使用的标识具有显著性。可见,商标使用行为所引起的后果(显著性)是该权利产生的必要条件,甚至可以认为,该后果已经取代商标使用行为成为导致未注册商标权产生的法律事实。如果是这样,那么该法律事实的性质作为客观事件,是一种状态。[15]所谓商标“被动使用”的概念即建立在这一认识的基础上。[16]
  但实际上,未注册商标权仍是产生于商标使用这一事实行为,商标使用行为所引起的后果(标识的显著性)只是事实行为的一个构成要件。因为与实现私法自治原则的法律行为不同,事实行为适用法定主义原则,其客观性特征和权利义务效果法定性的特征决定了它在法律上必定有构成要件问题。[17]在实证法上,各国民法对于事实行为的要件概括也并不限于对行为的描述,而往往包括行为的后果或状态的持续等事实要素。而且,“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终构成要件。这就是说,对于事实行为来说,不仅有是否构成的问题,而且有何时构成的问题。而事实行为的构成时间是民法所不能回避的,它决定着权利义务的发生和时效的起始。”[18]这一理论完全适用于未注册商标权的产生机制,因为未注册商标权仅产生于其显著性或较高知名度的发生之时。这也契合《商标法》13条关于驰名商标保护规范的解释和适用的实践。根据该条规定,符合条件的驰名商标可以阻止某些在后的注册商标申请。为此,权利主张者须证明其商标于在后注册商标申请日之时已处于“驰名”状态。[19]这正表明商标使用行为所造成的客观后果是商标使用这一事实行为的最终构成要件。
  由此,我们可以得出的结论是,未注册商标权产生于商标使用这一事实行为,该事实行为的构成条件包括商标使用行为和作为该行为后果的商标显著性。接下来的问题则是商标使用行为是如何使所使用标识产生显著性的。
  二、商标使用行为与显著性的产生
  对这个问题的讨论必须引入与商标具有天然密切关系的另一个概念—商誉。在普通法的假冒之诉制度中,商誉被定义为经营者就其产品或服务享有的能吸引客户的声誉。[20]具体而言,声誉可以包含良好的信誉和知名度两个方面。假冒之诉制度的核心保护对象是前者,而未注册商标的显著性主要涉及后者,因为前者的目的在于制止对良好商誉的搭便车行为,而后者旨在保护商标的识别功能。因此,就产生未注册商标权的商誉而言,它应当是达到某种最低门槛的商誉,一个经营者从开业之始就积累商誉,其经营活动(包括产品或服务的提供、广告宣传等)对商誉的提升或降低产生持续的影响。
  通常而言,商标显著性的产生过程表现为,产品或服务提供者的经营行为使其产品或服务在公众中积累了商誉,形成了“公众—产品或服务的商誉—产品或服务提供者”的关系。同时,公众也将经营者所使用的标识与该特定产品或服务的商誉联系在一起,形成了“公众—产品或服务的商誉—商标—产品或服务提供者”的关系。值得注意的是,一方面,经营者的商誉是与其提供的产品或服务紧密结合在一起的,公众是通过辨别彼此商品之间的不同来区分不同商誉的;[21]另一方面,尽管公众明白该商誉一定对应着一个经营者,但是往往并不清楚与该商誉所对应的具体经营者究竟是谁。[22]一个常识性的例子就是,人们通常并不知道那些知名品牌背后的公司名称。公众其实是借助商标或者产品特有的包装、装潢、名称等商业标识,才将以特定产品或服务为载体的商誉彼此区分开来。未注册商标成为可以区分特定经营者的标识,就是因为它与特定经营者的商誉之间存在联系,是该商誉的载体。这也是为什么通常要求未注册商标必须与其商誉一起进行转让的原因。而判断未注册标识是否具有显著性或较高知名度,就是判断与该标识所联系的商誉是否达到一定的量化门槛,[23]这一限制门槛事实上是一个人为主观拟定的标准。
  可见,未注册商标的显著性产生于经营者特定产品或服务之商誉产生过程中的标识使用,在这一过程中,标识与承载特定商誉的产品或服务形成了明确的对应关系。而在“索爱案”、[24]“陆虎案”[25]和“伟哥案”中,涉案的所谓“商标”并没有与特定经营者在特定商品上的商誉建立联系,其所对应的也不是产品或服务的提供者而是另一个商标,媒体或公众使用涉案所谓“商标”的情形就是如此。商标的显著性意味着它在公众心目中直接对应着某个特定产品或服务的商誉,凭借该标识与特定产品或服务之间的这种联系能够将其与其他产品或服务相区分。在前述案件中,公众并不能在市场上凭借“索爱”、“陆虎”或“伟哥”来识别特定的产品,而必须借助“索尼爱立信”、“LAND ROVER”或“VIAGRA”这些与特定产品的商誉联系在一起的商标才能找到对应的产品。因此,前述涉案的所谓“商标”不构成商标,只能算是相关商标的一种通俗称谓,不能适用我国《商标法》31条有关禁止商标抢注的规定。[26]同理,与知名商标相近似的假冒标识是经由该知名商标而指向后者的产品服务提供者,而假冒标识本身并没有与该商品服务提供者的商誉建立联系,因此也不具有显著性,不能产生未注册商标权。[27]
  三、作为商标使用行为后果要件的显著性
  在商标使用取得制度下,经营者只要在其提供的产品或服务上真实而有效地使用商标就可以获得商标权,这种使用不必获得广泛的公众承认,只要是持续的商业性使用就可以。[28]可见,未注册商标的显著性门槛就是使用行为使得所使用的标识产生事实上的显著性,即相关公众能使被使用的标识就特定产品或服务与其提供者之间产生对应关系,从而与其他经营者相区分。使用是商标权取得的唯一途径,商标使用取得制度的价值取向就是保护事实上的正当法益和竞争秩序。[29]
  在商标注册取得制度下,注册程序较之使用取得更能公示商标权的存在并且明定权利的边界与范围,从而有助于提高法律制度的确定性和商标取得制度的实施效率。为此,立法者希望并力推经营者通过注册取得商标权,并且为此而不再承认使用行为可以产生商标权。比如,《法国知识产权法典》第L.712-1条规定,商标所有权通过注册取得。自1964年《法国商标法》[30]生效实施以来,除驰名商标之外,取得商标权的途径只有注册,商标的使用行为不产生任何权利。[31]对《比荷卢商标公约》[32]具有司法解释权的比荷卢法院在2011年给比利时最高法院的诉前问题答复中明确指出,《比荷卢商标公约》的立法者选择了只保护注册商标,任何人都不能就未注册商标寻求该公约的保护;立法者这样做的目的就是要鼓励商标注册,从而为第三人提供法律稳定性,即第三人可以通过商标注册簿来核实其是否能使用所选定的商标。[33]意大利最高法院也在1998年第3236号判决中指出,意大利商标制度的一个重要基础就是要鼓励商标注册的逻辑。[34]这种向商标注册取得制度倾斜的做法是以牺牲以往所承认的未注册商标保护的“利益”为代价的,但相对于商标注册主义制度带来的好处,这-代价被认为是可以接受的。
  同时,商标注册取得制度的逻辑也在技术层面瓦解商标使用取得模式,这尤其表现在在先使用的未注册商标与在后注册的商标发生冲突的时候,即如果在先使用的商标仅达到了使用取得制度下的显著性门槛,那么就不能对抗在后的注册商标申请。试想仅在有限的局部地区和部分公众中具有显著性的未注册商标如何能阻止他人在全国范围内的权利主张?而即便在商标使用取得制度下,仅在甲地使用的商标也不能阻止他人在距离较远的乙地使用相同的商标。[35]原因很简单,因使用而取得的商标权,其效力仅及于商标使用行为所涉及的地域范围,[36]这就是事实行为引起民事权利发生的法定性后果。如果要阻止在后的商标注册,在先使用的商标就必须具有足够的显著性或知名度,从而使得其权利范围足够大。在严格采用商标注册取得制度的国家,如法国、比利时、荷兰、卢森堡、葡萄牙,能达到这种显著性门槛的只有《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标,驰名度使得此类商标可以得到相当于注册商标的保护;[37]在采取商标注册取得制度的另一些国家,如德国、瑞典和芬兰,具有一定知名度的使用商标可以产生完整的“商标权”。[38]在中国法上,能达到这一门槛的未注册商标只有未注册驰名商标和超过普通注册商标保护范围的注册驰名商标,即便获得了第二含义上的描述性商标也必须经由注册才能产生完整的商标权。[39]也就是说,我国商标法所承认的可以通过使用而产生商标权这一民事权利的情形仅限于驰名商标。那么,在先使用并有一定影响的商标和知名商品特有的名称、包装、装潢是依据何者获得保护的呢?体现为民法上诚实信用原则的《商标法》13条对于前者的保护以在后注册商标申请人的“不正当”抢注手段为必要条件,而反不正当竞争法本身就是诚实信用原则的类型化适用。因此,也可以说这一保护途径是诚实信用原则和反不正当竞争法。
  四、诚实信用原则和反不正当竞争法作为未注册商标的保护依据
  从比较法来看,采用商标

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