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【期刊名称】 《犯罪研究》
1979年刑法颁布40年来我国走私文物罪的发展和变迁
【作者】 周小凡【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法史;1979年刑法;1997年刑法;走私文物罪;盗运珍贵文物罪
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 20
【摘要】

新中国建立至今,我国走私文物罪经历了从无到有,从不完善到完善的发展过程,而这一过程作为中国刑法史的一部分,对于当下法治建设具有重要的历史借鉴意义。近年来,众多学者从罪名归属、犯罪构成、罪数认定等多个角度深入探讨本罪,其中必离不开对本罪发展史的溯源。故本文分别以1979、1997年为时间截点,梳理了走私文物罪在三个不同历史阶段的发展与变迁。发展与问题并存,文章最后总结了本罪在立法、司法实践中的问题,并提出进一步完善的建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280003    
  
  

文物是国家的瑰宝,它可以反映不同的历史阶段中,一个国家的物质文明与精神文明程度。我国是一个文化大国,拥有悠久的历史与丰富的文化遗产,文物作为文化遗产中不可缺少的一部分,见证了中国作为一个文化大国的辉煌过去。但文化大国不等同于文化强国,自新中国建立伊始,涉及文物的犯罪活动日渐猖獗,盗掘古墓、盗窃文物、倒卖文物等破坏文物的现象频繁,其中文物走私活动尤甚,且文物走私极易导致珍贵文物流失海外,造成难以追回的不可逆后果。文化强盛是中华人民伟大复兴的历史使命的重要一环,新中国以来关于走私文物罪的立法经历一个发展与完善的漫长过程。1979年7月6日,新中国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》颁布,开文物走私行为入刑之先河,并首次确定“盗运珍贵文物罪”。此后40年中,经历了罪名变更、法定刑变更、司法解释逐步完善等法制进程,文物走私罪也在历史的积淀中不断发展与完善。本文试图立足于不同历史阶段中走私文物罪的变迁,以不同时期相关立法规定、司法解释、大案要案、学者著作的发展为脉络,阐述新中国建立至今我国走私文物罪的发展变迁,并在此基础上提出一些关于进一步发展与完善的建议。

一、1979年之前我国走私文物罪的发展

新中国初始,我国文物走私活动频繁,究其原因,主要为近百年来西方侵略者与国内反动分子、奸商相勾结,盗窃、倒卖国内珍贵文物,使得大批文物流失海外。为改善文物走私境况,政府通过颁布行政法规、部门规章,规制文物走私行为。1979年刑法颁布前,虽然没有关于走私文物的具体的刑法条文或罪名,但这些法规、规章的颁布已体现这一时期政府打击文物走私的态度,并为之后刑法所规定的“盗运珍贵文物出口罪”奠定理论基础。

(一)立法方面:禁止文物出口行为的相关立法

这一时期,有关走私文物罪的相关立法可以划分为三个阶段。

阶段一:1949至1966年。新中国成立初,我国文物保护立法百废待举。为打击文物走私犯罪活动,加强国家的关税管理,1950年5月24日,中央人民政府政务院颁布《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》。该办法是新中国制定颁布的第一个关于文物保护的法令,其中主要列举了国家禁止出口的文物种类,包括古生物、史前遗物、绘画、雕塑、货币、舆服、器具等多项分类,并规定了对出口禁运文物的惩处。这对规范和加强文物进出口的管理起到了积极的作用,该办法颁布后,我国的文物保护系统也开始慢慢复苏。1961年3月4日,《文物保护管理暂行条例》颁布,这是由国务院制定和公布的第一个具有文物基本法性质的法规。[1]其中规定了对文物出口实行鉴定许可证制度,并规定了禁止文物出口的内容。但这一时期的相关立法并非针对走私文物罪,而是仅针对走私文物行为,[2]因此对于走私文物犯的认定,仅是依靠法规所列举的内容作出。

阶段二:1966至1976年。十年文革期间,中央仅颁发了一些有关文物保护的通知,如1974年12月16日国务院批转外贸部、商业部、文物局《关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》。在此期间并无其他关于走私文物罪的实质性立法,文物走私立法停滞不前。

阶段三:1976至1979年。文革结束后,文物走私立法重新受到了党和国家的重视,之前废除的相关法规、规章重新生效,新的法规、规章陆续颁布。1977年10月19日,国家文物局颁布《对外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口鉴定、管理办法》,其中规定了海关等部门对文物出口鉴定与管理的具体办法。

(二)大案要案——上海“四大金刚”文物走私案

20世纪50年代,发生在上海古玩界的“四大金刚”文物走私案,是这一时期为轰动的走私文物案之一。1921年上海古玩市场出现后,上海即成为我国文物走私与盗运的主要场所。古玩市场中的四位古玩商——禹贡古玩号的叶叔重、雪畊斋的张雪庚、福源斋的戴福葆,以及珊瑚林古物流通处的洪玉琳,因文物走私交易数量、金额巨大,被当时的人们称为“四大金刚”。

四人中,叶叔重于1956年3月,被上海市第二中级人民法院认定“从1927至1942年亲自经手收进各种珍贵文物达8000件之多,并盗卖给美、英、法、日、瑞士等国的博物馆,价值700万人民币”,并判处有期徒刑15年。叶叔重否认其文物走私行为,上诉至上海市高级人民法院,该案复审后,叶氏于1957年4月被改判为有期徒刑10年。[3]张雪庚于1950年被参加海关稽查的市文物管理委员会,查获了其经营的雪畊斋古玩店17箱以真报假,企图蒙混出口的文物,其后至1951年,又查获其走私文物85件。1955年6月,上海市第二中级人民法院判决,将其雪畊斋的全部古玩查封,并判处张雪庚有期徒刑15年。[4]戴福葆于1955年在上海从事文物走私活动,出口了大量珍贵文物,案发后上海市第二中级人民法院将其文物查封没收,其本人终逃至海外。洪玉琳于1956年被司法部门传讯,并被指控走私文物近百件,之后他的所有藏品均被查封,后,走投无路的洪玉琳跳楼自杀。

上述上海市第二中级人民法院对古玩界“四大金刚”案的裁判,基本的法律依据是1950年《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》(下简称《暂行办法》)和1951年《中华人民共和国暂行海关法》中的相关条款。其中《暂行办法》第9条规定:“企图盗运上列禁运出口之文物而经海关或邮局查获者,除没收其物品外,得按情节之轻重予以惩处。”但该办法中并未明确规定出口珍贵文物行为的惩处标准,且审理本案时还没有成文的刑法典,故法院在判决时即依据本《暂行办法》对涉案当事人予以刑事处罚。

二、1979—1997年刑法我国走私文物罪的发展

前述相关法律法规的颁布,使得我国的文物走私情况得到遏制。但1978年以后,随着改革开放步伐的逐渐加快,国内与国际进出口贸易来往日益频繁,不法分子走私文物的方法也逐渐复杂多变,使用高科技设备秘密走私文物成为当时的趋势,且走私文物的涉案金额也不断扩大,这严重了破坏国家经济管理与文物保护秩序。因此,关于走私文物的专门刑事立法,以及更细致、更符合新时期国家经济秩序、文物保护形势的法规成为了时代的需要。

(一)立法方面:罪名确立与配套立法的进一步发展

这一时期,我国文物走私罪取得了四点阶段性的发展。

第一,首次规定了具体罪名——“盗运珍贵文物出口罪”。1979年7月1日,我国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》颁布,其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”部分列举了“盗运珍贵文物出口罪”的罪名,对应条文为第173条:“违反保护文物法规,盗运珍贵文物出口的,处三年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。”并且,第119条规定了从重处罚的情形:“国家工作人员利用职务上的便利,犯走私、投机倒把罪的,从重处罚”。这是走私文物行为第一次入刑,其犯罪对象为珍贵的文物,侵犯客体为国家对珍贵文物的管理,客观方面为必须具有盗运珍贵文物并出口的行为,主观方面为明知的故意。[5]该刑法典的颁布施行,结束了我国走私犯罪缺乏专门刑事立法的历史,[6]其中首次规定了“盗运珍贵文物走私罪”的罪名,明确了量刑范围,结束了先前“按情节轻重予以惩处”的自由裁判标准。

第二,法定高刑提升至死刑。随着改革开放纵深发展,经济体制改革迅速,走私活动依旧泛滥,而1979年刑法对走私文物犯罪所规定的法定刑,已难以适应对走私文物犯予以惩治的需要。1982年3月8日,全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(下简称《决定》),其中提出,为打击当前走私等猖獗的经济犯罪活动,严厉惩处犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员,《决定》对1979年刑法的一些有关条款作相应的补充和修改。其中第1条规定了对1979年刑法第173条盗运珍贵文物出口罪的修改:“情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产”,并且国家工作人员利用职务之便进行的走私行为也按照上述规定从重处罚。这意味着,走私文物犯罪的高刑期被提升至十年以上有期徒刑,且对于情节极其严重的罪犯,高可判处死刑。

第三,犯罪主体中纳入单位。这一时期的走私犯罪多以单位的名义进行,故而1987年1月22日《中华人民共和国海关法》(下简称《海关法》)的颁布,首次将走私罪的主体扩充到了单位。《海关法》第47条第3款规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任;对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”这突破了我国刑法关于犯罪主体的传统立法例,开我国单位犯罪立法之先河。[7]《海关法》的颁布,扩充了走私罪主体的外延,而走私文物罪作为走私罪的子罪名,其犯罪主体的外延也扩充至单位。

第四,区分了“走私罪”与“盗运珍贵文物出口罪”的界限。1987年11月27日,高人民法院和高人民检察院联合下发了《关于办理盗窃盗掘非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》,其中规定了走私不属于珍贵文物的一般文物出口,属于走私罪,并且规定了将走私文物行为认定为盗运珍贵文物出口罪的具体情形。据此,1991年6月29日,全国人大常委会公布《关于修改<中华人民共和国文物保护法>第三十条第三十一条的决定》,也对1982年《文物保护法》第31条第2款关于依法追究刑事责任的规定作出了修改,将“盗运珍贵文物出口”改为了“走私国家禁止出口的文物”。

(二)大案要案——开封“9·18”珍贵文物盗窃、走私案

1992年9月18日,河南开封博物馆馆藏69件、总价6亿元的明清时期珍贵文物被盗,其中包括国家一级、二级文物共59件。国外媒体将其称为“惊天巨案”,国际刑警组织将该案列为年度世界十大文物案件之首。[8]本案犯罪嫌疑人刘农军、刘进、文西山、李军等人结伙后,于1991年11月至次年9月间,流窜到江西省高安县、德安县,江苏省漂水县等地,后至河南省开封市,共盗窃文物86件,字画18幅、小轿车2辆。之后,刘农军偷渡到澳门,与澳门籍人梁达光联系,将62件文物偷运到澳门(当时属于境外)。本案发生后,开封市公安局在开封博物馆成立了“9·18”案件侦破指挥部,并开展了对本案的调查,终于1993年1月9日成功侦破本案。

本案由开封市中级人民法院进行审理,法院对八名被告作出一审判决,判定刘农军、刘进、文西山和李军犯有盗窃罪和盗运珍贵文物出口罪,均被判处死刑,剥夺政治权利终身;同案犯汪以祥、彭坚、彭国礼犯盗运珍贵文物出口罪,分别被判处有期徒刑8年、7年和6年;杨长明犯窝赃罪,被判处有期徒刑3年。被告不服,提出上诉。经河南省高级人民法院终审裁定,驳回上诉,维持原判。[9]其中,法院关于盗运珍贵文物出口罪的判定理由如下:“被告人刘农军勾结境外不法分子,将国家珍贵文物盗运出境,符合《中华人民共和国刑法》第173条之规定,已构成盗运珍贵文物出口罪,被告人刘进、刘西山、李军、汪义祥、彭国礼、彭坚在被告人刘农军的指使下,参与中转文物,提供中转场所的行为均已构成盗运珍贵文物出口罪。”[10]

(三)学术研究

1979年刑法颁布后,关于新中国第一部刑法典的研究型著作的数量如雨后春笋般增长,但并无专门针对走私文物罪进行研究的著作,也没有针对走私罪或是文物犯罪的著作。大多涉及到走私文物罪的研究,是将文物走私罪作为新刑法条文中的一部分而进行研究的。

早期多是阐释刑法典理论的教科书,书中主要介绍盗运珍贵文物罪的内容与量刑标准,如由社会科学院法学所刑法室所著的《中华人民共和国刑法讲话》,即将盗运珍贵文物罪作为刑法分则中规定的一部分,对其内容与量刑标准作出介绍。[11]之后,相关著作的编撰多是先总结盗运珍贵文物罪的定义,再对具体实践中的相关理论展开讨论,如中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室所编《中华人民共和国刑法讲义(分则部分)》,其中第十八章将盗运珍贵文物出口罪定义为“违反保护文物法规,盗运珍贵文物出国境(边)的行为”。书中首次从客体、客观方面和主观方面等角度来阐释本罪,并详细阐述了本罪在认定中需注意的罪与非罪界限的区分。[12]又如马克昌、江任天编著的《刑法》,其中第84节具体研究了“盗运珍贵文物出口罪的主要特征是什么,它与走私罪有什么联系和区别”等问题。书中抽象出不正当行为相似的理论,并从犯罪对象等要件出发,做出笼统的区分。[13]后期,相关著作中关于走私文物罪的研究基本沿袭前述研究路径,再予以进一步的阐释。如梁华仁主编《刑法分论》,将前述所有基本问题分三部分予以具体阐述。第一部分是盗运珍贵文物罪的概念和特征;第二部分是认定盗运珍贵文物罪应该注意的问题,包括盗运珍贵文物罪和走私罪的界限以及情节严重者应当认定为投机倒把罪两个方面;第三部分是盗运珍贵文物出口罪的刑事责任。[14]自此,后有学者研究此罪,多从上述三部分入手,亦有添加案例予以阐释者,但论理无大出入。

1979之前有关文物走私罪的论文数量很少,其常作为文物犯罪研究中的一部分被予以讨论,如陈顺烈所作论文《严惩文物方面犯罪的法律依据》的第二章第一节,就专门研究“盗运文物出口罪”,其中阐述了该罪的具体法律依据,并以举例的形式详细界定了在实际文物犯罪的案例中,行为人同时触犯盗窃罪、走私罪、盗运珍贵文物罪等罪名,应如何作出有关量刑、罪数形态上的裁判的问题。[15]又如金子桐所作《关于文物犯罪的辨析》,该篇文章由三部分构成,第一部分专论“文物走私与盗运珍贵文物出口的界限”,通过层层详细论述,总结出“盗运文物出口,实际上是一种特殊对象的走私”的观点,其中首次建议将属于妨害社会管理秩序罪一章中的盗运珍贵文物罪,纳入刑法典中的走私罪章节。第二部分专论“盗运出口与盗窃的界限”,对盗运珍贵文物中的“盗”作出解释,纠正了当时人们把盗运的文物中的“盗”理解为“盗窃”的误解,并从盗窃馆藏文物、盗窃古墓葬、盗窃私人收藏文物三种情况出发,分释不同情况下的断罪与处罚。[16]90年代前,对盗运珍贵文物出口罪的研究多围绕罪的内涵、外延,以及罪与非罪等内容。之后,随着案例判决数的增多,有关实际案例中盗运珍贵文物罪的定罪量刑等问题的研究应运而生,如卢光明、关海柱等作《浅谈文物走私的定罪量刑》,其中就走私文物文物罪的刑法问题、数罪并罚和准文物走私问题、文物鉴定与法律适用问题三个方面展开讨论,详细阐述实际案例中关于此罪判定的相关学理内容。[17]

三、1997年之后我国走私文物罪的发展

1997年以后,我国走私文物罪的发展迈上了一个新的台阶,其中具里程碑意义的是新刑法中首次规定了“走私文物罪”的罪名,完善了走私文物罪的具体内容,并将其列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”的章节。1997年刑法颁布后,有关走私文物的司法解释接连出台,如高法院于2000年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以及2006年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等,均对文物走私行为的认定作出具体规定。2011年《刑法修正案(八)》的颁布,更是对走私文物罪的法定刑作出了更加顺应时代潮流的变更。

(一)1997年刑法对走私文物罪的规定

1997年3月14日,第八届全国人大第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》,其中将走私罪单列一节,集中规定到刑法第三章中,并根据走私对象对子罪名作出具体划分,删除了1979年刑法规定的“盗运珍贵文物出口罪”,在第151条第2款规定了新增加的“文物走私罪”。该款规定:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。”对比盗运珍贵文物罪,走私文物罪涉及的行为吸收了盗运珍贵文物罪涉及的行为,因此其概念更为广泛,即“指故意违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的行为。”[18]以下将从客体、客观方面、主观方面、主体四个要件分述走私文物罪的具体内容。

1997年刑法将走私文物罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中,因此走私文物罪的客体应当从属于社会主义市场经济秩序。刑法学界对走私文物罪的母罪名——走私罪所侵犯客体为何的讨论,较为主流的观点是“国家的外贸管理制度”,[19]因此,走私文物罪侵犯的客体,一般被认定为“国家的对外贸易管理制度,其直接客体是国家对外贸易管制中有关禁止文物出口的管理制度。”[20]本罪的犯罪对象是国家禁止出口的文物。本罪的客观方面,学界并无争议,即“违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的行为。”[21]该行为可拆分为三个要素,一是违反了海关法规,其中海关法规是指《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国文物保护法》等法律法规中对文物出口的禁止性规定;二是采取不正当手段逃避海关监管;三是逃避手段具体为非法运输、运输、携带、邮寄等。本罪的主观方面表现为故意,但司法实践中存在两种不同的争议,一种观点认为构成本罪主观需直接故意,即明知的国家禁止出境的文物,仍非法运输、运输、携带、邮寄出境。理由是有学者认为要求行为人认识到文物的价值以及是否属于国家禁止出口的文物过于严苛,于法理不符。[22]另一种观点认为主观方面可以是直接故意,也可以是间接故意,即主观判断可能是国家禁止的文物,仍非法运输、运输、携带、邮寄出境。理由是常人对是否为国家禁止出境的文物仅有一种模糊的判断,而这种判断表明只要认识到了这是文物,就意味着行为人已经预见了国家禁止该文物出口的可能性。[23]本罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。

(二)2011年《刑法修正案(八)》对走私文物罪的调整

《刑法修正案(八)》中对走私文物罪的刑罚部分作了较大的修改,具体体现在第26条,该条将刑法第151条第2款修改为:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。”对比原条文,此修正案对走私文物罪变动大的部分在于刑罚部分,即修正案颁布前,走私文物罪的三档量刑标准分别为:基础量刑是五年以上有期徒刑,情节较轻的量刑是五年以下有期徒刑,情节特别严重的量刑是无期徒刑或者死刑。修正案颁布后,走私文物罪的基础量刑变更为五年以上十年以下有期徒刑,情节特别严重的量刑变更为十年以上有期徒刑或无期徒刑。《刑法修正案(八)》中对走私文物罪的量刑轻量化,符合我国经济秩序的需要,顺应了世界刑法轻刑化的发展趋势,体现了“宽严相济”的刑事政策。

笔者试图从《刑法修正案(八)》对走私文物罪有期徒刑、无期徒刑刑罚结构的调整,以及死刑的废除两个角度出发,探究文物走私罪刑罚调整的立法原意与发展趋势。

其一,有期徒刑和无期徒刑刑罚结构的调整不仅符合经济领域法定犯的惩治需要,而且体现了我国宽严相济的刑事司法政策。走私文物罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,其犯罪者均属于情节犯,情节犯必然需考虑情节的大小,即幅度问题,而究其严重的情节,也远不及对他人人身权利的损害。因此,该罪刑罚档次的降低有利于实现刑罚的公正性和效益性,保证犯罪分子的人权。[24]若衔接情节特别严重的走私犯,紧随其后的必然是基准走私行为的立法衔接,而原先五年以上的法定刑已经被情节特别严重的情形

  ······三年不开张,开张吃三年

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