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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
国际投资法中违反非征收投资条约义务的损害赔偿研究
【作者】 朱明新【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 非征收违反;充分赔偿原理;公平市场价值;实际损失
【文章编码】 1007-788X(2012)03-0015-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 15
【摘要】

现代国际投资协定的两大显著特征表现为:一方面规定了大量的投资实体权利保护条款,另一方面又规定了投资者诉东道国的创新性直诉权。在实体权利条款中,国际投资协定规定了征收必须提供“充分、及时、有效”的赔偿;但是,对于东道国可能违反其它投资协定条款的赔偿却没有做出具体规定。随着大量非征收违反案件的出现,投资仲裁庭开始求助于霍茹夫工厂案标准以及编纂了《国家责任条款草案》,并创造性地将之适用于非征收违反案件,但是这种适用也引发了一些需要思考的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161443    

从历史视角看,征收与赔偿是外国投资法律体制的核心部分。它不是现代投资条约实践的创制物,相反,它源于对外国人保护的国际法标准。诚然,当代国际投资条约具备两大特色,第一,实体法规定投资所享有的权利;第二,程序法上规定了创新性的投资者直诉东道国的权利。{1}但是,这些国际投资条约的实体条款仅仅规定了征收的认定,以及征收的损害赔偿。相反,这些国际投资协定没有就违反其它投资条约条款的损害赔偿做出具体规定。{2}本文拟结合具体仲裁案件,对非征收条约违反行为的损害赔偿进行系统研究。

一、非征收投资条约违反的表现形式及赔偿标准

(一)非征收投资条约违反的表现形式

在仲裁实践中,仲裁庭在一个案件中可能会同时认定东道国的某一具体行为同时违反几项投资条约义务,这是非常平常的现象。迄今,仲裁庭并没有采用对每一个具体的投资条约违反义务做出单独的损害赔偿裁决,而是将两个或者以上投资条约违反义务融合在一个损害赔偿判决中。这种多重违反主要包括同时构成征收与其它条约违反以及同时构成非征收的多重条约违反情况。

1.东道国同一不法行为同时构成征收和非征收条约义务违反。在仲裁庭认为东道国不法行为构成违反多个条约义务时,如果其中有一个违反的条约义务是投资条约中的征收条款,仲裁庭倾向于采用针对征收的损害赔偿,比如公平市场价值,对投资者因东道国不法行为造成的损害进行赔偿。这里又可以分成以下三种情况,即同时构成合法征收与非征收条约违反的情况、同时构成间接征收与非征收条约违反的情况以及同时构成非法征收与非征收条约违反的情况。

第一,同时构成合法征收与非征收条约违反的情况。在Vivendi v. Argentina案中,仲裁庭认为对违反公平公正待遇的赔偿标准与对征收的赔偿标准是一样的,因为两个违反行为造成了同样危害后果。{3}同样,在Tecmed v. Mexico案中,政府的行为被认定为征收了投资者的垃圾处理厂,另外该行为还被仲裁庭认为构成违反条约的公平公正待遇条款。

第二,同时构成间接征收和非征收条约违反的情况。在Metalclad v. Mexico案中,东道国行为被仲裁庭裁定为构成间接征收,并同时违反北美自由贸易协定(NAFTA)第十一章下的最低标准(minimum standardof treatment)。仲裁庭认为,由于这两项违反义务造成了Metalclad公司垃圾处理厂的计划完全落空,并排除了任何可能的投资回报。因此,NAFTA第11章下第1105条的损害赔偿与第1110条的损害赔偿是一样的。换言之,Metalclad公司完全失去了投资。{4}

第三,同时构成非法征收和非征收条约违反的情况。在CME v. Czech Republic案中,仲裁庭认为,东道国政府的行为构成非法征收,同时该政府行为违反了其它四个BIT义务违反。[1]

2.东道国同一不法行为同时构成多重非征收条约违反。当东道国的一个不法行为同时构成多重非征收条约违反义务时,比如同时违反国民待遇和公平公正待遇。在这种情况下,仲裁庭对于这些非征收条约违反赔偿的处理同样很值得关注。通常,仲裁庭认为,这种多重违反对于赔偿的数额没有任何影响。他们多采用类似于征收或违约赔偿的赔偿标准。比如在SD Myers v. Canada案中,东道国行为违反国民待遇和最低待遇标准。仲裁庭认为,对违反NAFTA任何条款义务的赔偿应当考虑任何已经裁定的违反NAFTA其它条款的赔偿,不能存在双重救济。{5}该案的方法已经被其它仲裁庭所采用,这些仲裁庭多用单一赔偿涵盖所有的非征收条约违反,原因在于是同一政府行为造成了所有的违反后果,为了评估损害赔偿,仲裁庭只重视这些措施产生的经济损害后果。

此外,还可能存在这样的情况,即东道国政府多个不同的行为违反了不同的条约义务。在这种情况下,仲裁庭对每一个政府行为所造成的损害进行估算,这些估算之和才是投资者应该得到的赔偿数额。

(二)非征收投资条约违反的赔偿标准

由于东道国征收外资的历史相对久远,且征收多处于绝大多数投资争端的核心位置,征收后的赔偿标准一直是个充满争议的问题。上个世纪70年代,在联合国大会上,发展中国家发起了建立国际经济新秩序(NIEO)运动。在这场运动中,就征收的具体赔偿标准问题,发达国家和发展中国家存在着严重的意见分歧。在争论中,发达资本输出国要求充分赔偿标准;相反,资本输入国则坚持适当赔偿标准。{6}

今天,存在着大量的双边投资条约(BITs)、区域贸易协定(RTAs,比如NAFTA)以及能源领域的多边条约能源条约(比如ECT),它们被认为创造了更为优化的投资环境,其文本包含详细的关于征收的条款。但是,这些条约究竟规定了何种赔偿标准?人们可能会认为,它们包含了传统上资本输出国为了最大程度保护其本国国民海外投资的充分赔偿标准。但是事实却令我们大吃一惊,我们几乎不可能发现包含充分赔偿标准的条约。相反,以美国前国务卿戈登·霍尔的名字命名的“充分、及时、有效”的赔偿标准(Hull Formu-la)被普遍接受,我们也可以在诸多的投资条约和示范条约中发现他们。至此,美国国务卿戈登·霍尔的名言已经成为至今最为广泛接受的方案。虽然对于征收认定后,应予赔偿的数额虽存争议,但已经相对确定。{7}晚近,国际投资仲裁实践中已经出现了众多这样的案件,申请者请求东道国违反非征收投资条约条款,仲裁庭在审查之后裁定,应该对于这种非征收条款的违反行为进行赔偿。这些经常涉及的投资条约条款多为公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment,FET)、充分的安全与保护(Full Protection and Security) 、国民待遇以及保护伞条款等等。法小宝

同样,在国际投资仲裁的实践中,一方面,我们可以发现投资争端的被申请方并没有因为投资条约仅仅规定征收的赔偿,而没有规定违反其它条约条款义务的赔偿就得出这样的结论:不存在支付其它条约条款违反的赔偿义务;另一方面,仲裁庭一直采用这样的普遍原则处理这个问题:一国需承担其对另一国所犯的不法行为产生的经济损害的赔偿责任。由于投资条约没有就非征收的条约违反赔偿做出特别规定,所以普遍的观点则认为,正是由于相关条约条款的缺位,赋予了投资仲裁庭在涉及非征收条约违反的救济程序方面更大的自主权。{8}实践中,仲裁庭倾向于借鉴国际公法的基本原则,在渐进的基础上构建针对非征收条约违反的赔偿方案。因此,在投资条约的相关规定缺位时,转向习惯国际法则成为仲裁庭的首选。而国际习惯法上的损害赔偿标准主要体现在以下权威文件中:第一,国际法委员会编纂的《国家责任条款草案》第31条规定,国家对其国际不法行为造成的损害进行充分赔偿;第36条规定,赔偿应当涵盖任何经济上可评估的损害,不管其是物质的还是精神的,并包括可以确定的利润损失;第二,常设国际法法院在霍茹夫工厂案(ChorzowFactory Case)中的裁决:该案法院的一个众所周知的格言可以普遍适用于处理不法行为的损害赔偿,即赔偿应尽可能地消除(Wipe Off)不法行为的后果,并尽可能地重建假定不法行为没有发生的情况下事物应该存在的形势。{9}

至此,依据上述分析,仲裁庭在遇到非征收违反案件时,将会普遍求助于这样的普遍原则,即由于国家不法行为遭受损害的申请者有权得到“充分赔偿”。具体到国际投资争端案件,充分赔偿被认为可以使投资者处于假定非征收投资条约没有被违反情况下,投资者应处的地位,从而确立了非征收违反的“充分赔偿”原则。但是,“充分赔偿”原则并没有回答如何计算这些赔偿的问题。

二、非征收投资条约违反损害赔偿的估价基础

由于相关投资条约实体条款规定的缺位,仲裁庭在仲裁实践中,就具体非征收违反案件的赔偿处理上拥有更多的自由裁量权,但是这种自由裁量权则受到具体案情的限制。在非征收违反造成投资完全损毁或者投资价值重大减少时,仲裁庭通常采用投资的公平市场价值方法计算应该给予的赔偿数额。这主要分为下面三种情况。

(一)适用征收赔偿标准—公平市场价值作为估价基础

通常,“公平市场价值”作为征收时损害赔偿的估计基础,但是,在一些非征收违反条约案件中,仲裁庭以相关非征收违反条约行为造成了与征收相似后果为依据,从而适用了受影响投资的公平市场价值作为估价的基础。通常,公平市场价值被定义为:一个假定意愿购买者(Willing Buyer)和一个假定意愿销售者(Will-ing Seller)在资产转移时所确定的价格。因此,将相关各方比如投资者和国家的主观考虑放置在一边,转而求助于独立的第三方的客观估价更具有决定意义。这种客观估价方法具有明确的优势,公平市场价值相对易于确认,同时其展示出公正性和非歧视性,因此被认为是可以广泛适用的估价基础。但其缺点是,个人可能不一定能够全部救济其因征收而造成的所有经济上的损害后果。通常公平市场价值会低于投资者所实际遭受的经济损失。{10}迄今,已经有相关案例表现出公平市场价值的这种不足之处。目前,公平市场价值方法已经在非征收违反损害赔偿案例中得到了具体的适用,并得到了后续仲裁庭在处理同类案件时的援引与认可。对于后续仲裁庭的援引与认可是否形成了国际投资法领域中事实上的遵循先例?Saipem v. Bangla-desh仲裁庭的决议颇具代表性,并被更多的仲裁员所认可。该案仲裁庭认为其不受已有仲裁裁决的拘束,同时,仲裁庭还认为其必须给予已有国际仲裁庭的裁决以必要慎重的考虑。除非存在强制性的相反理由,否则仲裁庭有义务采纳已经由一系列一致案件所确立的决定。仲裁庭确信,除非由于条约的特殊性和个案的特殊情况,仲裁庭担负着为寻求国际投资法的和谐发展做出贡献的义务,从而满足国际社会和投资者对法治确定性的合法预期。{11}

通过研究可以发现,在诸多案件中,由于非征收性违反条约义务却造成了和征收等同的效果。比如造成了投资的完全损失或者损毁,这种情况多见于特许权终止或者财产的完全损毁。因此,在这种情况下对非征收违反的赔偿更多关注于损害投资的公平市场价值,即采用构成征收时的损害赔偿标准,我们可以从以下案件中看出仲裁庭的具体做法。

在AAPL v. Sri Lanka案中,该案是ICSID中心受理的投资者以双边投资条约为基础的第一个案件。{12}该案中,由于斯里兰卡的保安部队在执行反叛乱的行动中导致了部分由外国人控股的斯里兰卡当地企业的虾场完全损毁。此项行动造成了该公司的虾培育和出口的商业活动破产。仲裁庭认为,斯里兰卡政府没有实施适当注意(Due Diligence)的国际义务,从而违反了国际习惯法。仲裁庭判定应给予赔偿的数量应等于该项损毁投资的全部价值(Full Value),即相当投资被完全征收的价值。在AMT v. Zaire案中,该案是IC-SID受理的以BIT为基础的违反公平公正待遇条款的第一个案件。{13}该案中,扎伊尔的武装部队士兵损毁、损害或者强行带走了由一个美国投资者控股的扎伊尔当地的AMT公司的财产、已经完工的产品、原材料以及其它有价值的物品。仲裁庭认定该行为违反了BIT的两个具体条款,即是要求给予普遍的安全和保护的权利以及战争或者类似情况下的损害赔偿,包括骚乱和暴力行为。因此仲裁庭裁决:原则上讲,必须评估AMT公司被损毁或损失的财产的真正价值(True Value)或者事实上的市场价值(Actual Market Value)在Azurix v. Argentina案中,涉及到违反公平公正待遇以及其它的BIT义务,但是没有涉及到征收。这些违反公平公正待遇以及其它BIT义务的行为造成了Azurix公司的特许协议被当地省级部门接管。为此仲裁庭采取了失去投资的公平市场价值(Fair Market Value)作为评估损毁赔偿的基础。{14}

从上述三个案子可以看出,投资仲裁庭在审查非征收违反请求时,如果该一个或者多个非征收违反造成了投资完全毁损,从而等同于实际征收的情况下,多数仲裁庭采取征收情况下被损毁投资的公平市场价值作为计算非征收违反的损害赔偿的基础。很明显,仲裁庭的推理更多借鉴其在征收案件中的经验,将投资征收的价值估算运用到非征收违反的损害赔偿上来。但是,在CMS v. Argentina案中,仲裁庭在确认并不存在征收的情况下,依然采用了“公平市场价值”作为估价基础。仲裁庭认定,阿根廷违反了公平公正待遇和保护伞条款,这种不法行为造成CMS公司所拥有的一家阿根廷天然气运输公司的股票价值(Equity Interest)急剧减少。由于可以适用的阿根廷一美国BIT没有就非征收违反损害赔偿做出规定,所以仲裁庭只能实施自由裁量权去辨别最能反映该非征收条约违反本质的赔偿标准。{15}考虑到BIT违反累积效果以及这些违反造成了投资的大量损失,仲裁庭采用了公平市场价值方法。为了评估赔偿数额,仲裁庭认定投资的两个不同的公平市场价值之间的差价便是赔偿的数额,即:(1)在不考虑政府措施影响情况下投资的假定公平市场价值;(2)在考虑政府措施情况下投资受到影响后的公平市场价值。这两种价值之间的差价便是政府不法行为所造成的实际损失,这就是应该给予的赔偿数额。此后,该案的推理被后续仲裁庭采用,比如安然案、桑普拉案以及BG集团案等。

(二)适用国内私法中的侵权赔偿标准—总体经济损失作为估价基础

在国家的非征收违反行为并没有造成上述的投资价值完全毁损,而是造成了投资价值的大幅降低,在这种情况下,仲裁庭通过评估投资价值在非征收违反行为发生后与发生前投资的公平市场价值之间的差额,这个差额可以被确定为应予赔偿的数额。但是这种计算非征收违反的方法可能存在投资者被过度赔偿的风险,这种风险的预防需要仲裁庭考虑个案情况并做出调整。目前,投资仲裁实践中已经存在这样的案件。

当东道国的不法行为造成了对正常运作企业的临时干预,在该不法行为持续一段时间之后,东道国便取消了该不法行为,被临时干预的企业在东道国的不法行为取消后,仍然正常运作。针对这种东道国的不法行为对正常运作的外国投资企业造成的损害赔偿是一个比较特殊的问题。通常的估价方法在这种情况下可能被认为是无益的,原因在于估价整个企业的公平市场价值并不实际也不恰当,因为针对该东道国的不法行为的赔偿仅仅限于临时干预期间。仲裁庭在仲裁实践中更多地根据案件的特殊情况采取恰当的损害赔偿估算方法,从而达到充分赔偿的目的。

在Pope & Talbot v. Canada案中,由于政府的干预行为导致了申请者所拥有的工厂临时关闭7天。后来该干预行为被仲裁庭裁定为违反了NAFTA的公平公正待遇条款。但是仲裁庭却拒绝申请者提出的工厂关闭期间其所遭受的收益损失,原因在于仲裁庭认为尽管在不法行为的干预下,工厂临时关闭了7天,但是由于工厂有充足的库存,这些库存完全能够满足其7天的销售需求,考虑到这个客观现实,仲裁庭认为这些损失在客观上不能被证明,所以拒绝了申请者的赔偿请求。{16}虽然仲裁庭拒绝了临时干预的赔偿请求,但是在其裁定中认为:投资者因为加拿大政府的不法行为存在期间所遭受的额外费用(Incidental Expenses)应该予以赔偿。在SD Myers v. Canada案中,加拿大政府为了阻止有害物质出口美国,关闭其和美国之间的边境长达16个月,从而阻止了美国投资者拥有的在加拿大境内的一个分支公司的正常运作。在16个月之后,加拿大重新开放了边境,公司虽然遭受了损失,但是仍然可以继续运作。在此后的仲裁中,加拿大政府的该项行为被仲裁庭认为违反了国民待遇和国际最低待遇标准。在计算损害赔偿时仲裁庭认为,NAFTA语境下的公平市场价值方法在该案中并不合理或不恰当,为此,仲裁庭明确放弃了NAFTA规定的公平市场估价方法,{17}相反仲裁庭采用了在边境关闭期间投资者损失的收入流量作为加拿大政府关闭边境所造成的投资者损失的赔偿基础。{18}由此可见,在东道国政府的不法行为只是临时干预了投资者投资的运作,仲裁庭在仲裁过程中一般不会采用估算投资的公平市场价值方法,相反仲裁庭会更关注临时干预措施在干预期间对投资者的投资所造成的实际损失以及额外的费用支出。{19}

诚然,在使用价值减少方法时必须要考虑以下两个方面的问题:第一,利用投资价值的减少额确定国家非征收违反的损害赔偿具有一定的局限性,原因在于其仅仅在国家的非征收违反对投资造成的损害是永久性的(Permanent)情况下,投资损害是确定性的,并且投资者持续拥有该投资,而且该投资的价值在将来不会反弹(rebound),在这种情况下该方法才是合适的。{20}否则,使用该方法可能造成投资者被过度赔偿。比如在LG&E v Argentina案中,仲裁庭拒绝采用价值减少(Diminution- in- value)方法,其目的就在于避免过度赔偿(Over- Compensation)的风险;第二,必须考虑投资者投资价值的减少是否是东道国争议措施的惟一结果。比如在British Gas v. Argentina案中,仲裁庭只考虑了投资者的投资在两个不同时间点上的公平市场价值,并认为两者之间的差价便是给予投资者的损害赔偿。{21}但是仲裁庭没有考虑到阿根廷的普


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