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【期刊名称】 《政法论坛》
职务侵权民事责任若干问题探讨
【英文标题】 Discussion on Several Issues Concerning Tort Civil Liability
【作者】 叶晋明【作者单位】 山西人大法制工作委员会
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 职务侵权民事责任;特殊侵权民事责任;立法建议
【英文关键词】 Tort Civil Liability of the Post;Civil liability for Special Tort;Legislation Proposal
【文章编码】 1000—0208(2004)06—073—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 73
【摘要】

国家赔偿属于民事责任中的职务侵权民事责任,国家赔偿法应当在赔偿范围、归责原则等方面作必要的修改。民法通则关于职务侵权民事责任的规定极少,且极为原则,现有的民法典草案也未作系统、全面的规定,建议增加相关条款。

【英文摘要】

State compensation is a kind of tort civil liability of post in the civil liabilities.The state compensation shall be amended in the aspects such as the scope of compensation,and the doctrine of liability fixation.In the general principles of civil law,there are few provisions about the tort civil liability and the provisions are very principled.The existing draft of the civil code has no systematic and comprehensive regulation.Relevant provisions are supposed to be added.

【全文】法宝引证码CLI.A.115970    
  一、宪法、法律关于职务侵权行为民事责任的规定及其关系
  我国现行宪法41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国民法通则121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”我国国家赔偿法2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这是我国目前关于职务侵权损害赔偿的有关法律规定。但从中不难看出,这三部法律的相关规定之间并不是十分协调:1宪法41条是从公民的角度对公民基本权利的规定,所以不可能规定得很细、很全面,民法通则作为基本法律在第121条作了具体规定,即国家机关或者国家机关工作人员不论是否存在过错,只要在执行职务中对公民、法人的合法权益造成损害的,就应当承担民事责任;而按照国家赔偿法2条的规定则只有在“违法行使职权”时,才承担赔偿责任。2.宪法只赋予公民依法取得赔偿的权利,民法通则只规定了公民和法人两个权利主体,而国家赔偿法还包括“其他组织”。3.宪法的规定是“取得赔偿”,民法通则的规定是“应当承担民事责任”,而国家赔偿法则限于“国家赔偿”。笔者认为,以上不协调首先涉及到如何认识国家赔偿法规定的国家赔偿的性质问题。
  立法法规定,一切基本法律、法律、行政法规地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定都必须依据宪法,不得与宪法相抵触。宪法41条第3款是对公民的基本权利所进行的规定,既然是公民的基本权利,因此不宜将“法人”和“其他组织”规定进去,但并不能据此认为“法人”和“其他组织”将不享有这一权利。宪法的贯彻落实都要通过制定法律、行政法规来实现,1986年出台的民法通则作为基本法律在第6章第3节第121条中对宪法的这一规定作了进一步具体化,即将主体扩大为公民和法人,将“赔偿”具体化为“承担民事责任”,可见,此处的“民事责任”中的“赔偿”只能是民事赔偿。民事赔偿的最基本的特点在于其补偿性,“各种民事责任方式的最根本的特征,是使受害人受到损害的权益得到补充或填补,使其尽可能恢复到受害前的状况,如果说‘惩罚性’是刑事责任的最基本的性质的话,那么‘补偿性’就是民事责任的最根本的特征。”{2}(P.180—181) {2}(P.527) 也就是说,国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,不论其执行职务的行为是否符合法律的规定,都应当就当事人实际受到的损失进行赔偿,使其损失得以及时弥补。此外,还应当根据具体情况承担其他财产和非财产责任,如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。而1994年出台的国家赔偿法则规定了“国家赔偿”——行政赔偿和刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使行政职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所应承担的对受害者的赔偿责任。刑事赔偿是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所应承担的对受害者的赔偿责任。会让它误以为那是爱情
  值得注意的是,国家赔偿法第4章“赔偿方式和计算标准”中的规定可以说都属于民法通则关于赔偿方式和计算标准的规定。可见,国家赔偿法中与民法通则中的赔偿的惟一区别在于前者要求侵权主体的执行职务的行为违法。既然行政赔偿与刑事赔偿也是为了弥补当事人的损失,那么它们与民法通则121条规定的民事补偿是什么关系,国家赔偿是什么性质呢?笔者认为有必要作进一步澄清。
  有学者指出,国家赔偿是“对行政、司法机关错误的惩戒,这是建立正常法治秩序必须付出的成本。”{3}笔者认为,这种观点是对法律责任的实现方式存在误解的结果。
  法律责任的实现方式主要为补偿、制裁和强制。所谓制裁,是指以法律的道义性为基础通过国家强制力对责任主体实施的人身精神以及财产方面的以惩罚为内容的法律制裁:所谓补偿,是指以法律的公利性为基础,通过当事人要求或者国家强制力保证要求责任主体以作为或不作为形式承担弥补或赔偿的责任形式{4}(P.156—157) 。二者在实现的载体、构成要件、与责任人的关系以及评价标准等方面都存在差异。民事责任是指公民、法人或者其他组织违反民事义务所应当承担的民事法律后果。依学界通说,民事责任属于私法责任。私法责任的一个最主要的特点在于,“可以不通过甚至完全不通过国家权力,也就是说,可以在当事人之间自行‘私了’”{5}(P.41—42)。民事责任的承担方式应当限定于补偿,这也是由于私法责任的特性所决定的。也就是说,补偿可以由双方当事人之间解决,具有自治性质,不必依靠国家权力的干预(因为侵权行为没有损害到国家的利益),而且以恢复受害人被侵害的权利和利益为目的。而民事制裁则属于制裁的一种,由于制裁的惩罚性使其必须依靠国家权力的干预才能得以实现(因为侵权行为除了损害当事人的利益外还损害了国家利益),民事制裁也不例外。
  笔者赞同将我国民法通则130条第3款规定的“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款拘留”视为民事制裁的观点,因为此规定的实施主体是人民法院,且是对第1款的除外规定,基本上不以恢复受害人的权利和利益为目的。可见民法通则也是对民事制裁和民事补偿作了区分的,正如有学者指出:“该款规定,与其说是为了说明其他方式,不如说是为了解决民事责任承担与其他法律责任的衔接问题及体现国家对民事活动的积极干预”{1}(P.182—183)。国家赔偿法的规定也是以补偿为目的的,而且对当事人之间的自行解决赔偿问题作了规定,第20条第3款规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。”此处的赔偿只能是民事补偿。同时,还另外规定了制裁措施,第14条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”“对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”这是就行政赔偿法所作的规定,另外第24条针对刑事赔偿也作了类似规定,显然不能把第14条和第24条的规定视为国家赔偿。国家赔偿法之所以分别规定了“行政赔偿”和“刑事赔偿”,一方面是因为赔偿主体的特殊性,即“赔偿义务机关”是行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关,另一方面也是为了区分这两种国家赔偿,不能据此就认为行政赔偿和刑事赔偿具有不同于民事补偿性质的“惩戒性”。
  可见,国家赔偿法规定的国家赔偿责任与民法通则规定的职务侵权的民事责任在性质上并无差别,有学者将二者完全等同,认为国家赔偿责任即职务侵权的民事责任,是指国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益并造成损害时,国家应当承担的民事责任{6}(P.1110) 。笔者认为这一观点值得研究。我们说二者在性质上相同,是就补偿性这一本质而言的,不能据此将二者等同。国家赔偿法规定的国家赔偿责任是职务侵权的民事责任,而职务侵权的民事责任除了指国家赔偿法规定的国家赔偿责任外,还包括国家机关和国家机关工作人员因正当行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时所应当承担的国家赔偿责任,如消防人员为了扑灭火灾不得已拆除民房的行为,军队在演习、训练过程中使公民遭受损失的行为,也应当采取适当方式予以补偿。“由于这不是因违法行为造成的损害,不宜列入国家赔偿的范围。”[1]可见,国家机关和国家机关工作人员正当行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所应承担的责任,不是国家赔偿法规定的国家赔偿责任,但肯定是职务侵权的民事责任,二者是属种关系,职务侵权的民事责任是属概念,国家赔偿责任是种概念,而将二者等同的学者在论述其构成要件时,仍将“致害行为必须是违法行使职权的行为”作为构成要件之一,显然其所指的国家赔偿责任就是国家赔偿法规定的国家赔偿责任,是不能和职务侵权的民事责任等同的,有自相矛盾之嫌,而且容易在实践中造成负面影响,如认为只有在执行职务违法情况下才向当事人承担赔偿责任,否则可以不负责任,导致滥用职权或者在执行职务中不履行应有的注意义务,从而造成大量侵害当事人合法权益、严重损害国家和政府的形象、损害国家利益的现象。2002年3月20日、21日,全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开专家研讨会,就中国人民大学民商事法律科学研究中心受全国人大常委会法工委委托起草的《中国民法典·人格权法编》和《中国民法典·侵权行为法编》的专家建议稿(以下简称“法律建议稿”)进行了讨论。对国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题,专家进行了深入的讨论。集中的意见是,国家赔偿是一个民法的问题,基本性质还是民事赔偿,应当在民法典中作出原则的规定。[2]然而,第九届全国人大常委会第三十一次会议初审的《中华人民共和国民法(草案)》中的“侵权责任法一编中并没有明确规定这一内容,笔者认为是不够科学和完整的,建议草案在修改过程中能够慎重考虑。
  基于以上论述,我们不难得出这样的结论:民法通则121条国家赔偿法2条是衔接得非常好的,国家赔偿法是对民法通则121条的具体规定,民法通则国家赔偿法的立法依据无疑,国家赔偿法属于民事特别法,国家赔偿法规定的赔偿是民法通则规定的职务侵权行为民事责任的一种,具有补偿的性质而不是制裁或者惩罚。然而,遗憾的是,九届全国人大会常委会第三十一次会议初审的《中华人民共和国民法(草案)》中,从其第8编“侵权责任法”的规定看,并没有将国家赔偿明确规定于其中,笔者建议,鉴于国家赔偿主体的特殊性,有必要在未来的民法中补充这一内容。在“侵权责任法一编中,对职务侵权的民事责任的概念、性质、免除事由等作出明确规定,以解决实践当中存在的问题。
  二、关于职务侵权行为民事责任的性质
  关于职务侵权行为民事责任的性质,有自己责任说、间接责任说、折衷说、合并责任说和中间责任说等学说。但归根到底,主要争论的焦点不外乎两种:代位责任说和自己责任说。
  代位责任说又称代理责任说、替代责任说,认为国家承担的责任并非自己本身的责任,而是代公务员承担的责任,由于公务员财力不足,为确保被害人均能获得赔偿,改由国家代替公务员对被害人负赔偿责任。该说源自英美法的“雇用人责任”,雇主对受雇人职务上的侵权行为负连带责任的原则也适用于行政人员执行职务时的侵权行为。这种责任在英国法中称为“替代的责任”,即间接的法律责任{7}(P.203)。英国法院于1697年首创了雇用人代负责任理论,认为雇主对于受雇人为一般授权时,即可推知他有默示的命令而须负责。之后“默示命令说”为“职务范围理论”所取代,雇用人就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为都应负责。1887年的德国民法也规定了雇用人责任{8}(P.16)。日本学者田中二郎、南博方等认为国家赔偿责任是指加害者公务员的使用者国家代替其公务员承担的赔偿责任{7}(P.149)。目前,代位责任说是日本占主导地位的学说,我国台湾学者吴义雄等也持该说。
  自己责任说认为,公务员的侵权行为造成损害,国家应直接负赔偿责任,而不是代公务员承担责任。自己责任说的理论渊源可以追溯到罗马法时代,法人应当对其不当任用或者监督的雇员的侵权行为负责。在前苏联及大陆法系许多国家,由于国家被视为法人中的一类,因而有人提出国家应对公务员侵权行为负赔偿责任,即使公务员个人过错与履行职务无关{8}(P.17) 。在日本,主张该说的学者倾向于把国家视为法人,则国家公务员自然为法定代表人或雇员。由于国家的意志只能通过国家机关和公务员贯彻实施,国家本身并不直接实施具体行为,所以履行国家职权的机关和公务员的行为是代表国家的,可以视为国家行为。在这种情况下,作为法人的国家就应当对作为自己所属人员的公务员的侵权行为负责。该学说在日本的影响在不断加强。我国台湾学者曹竞辉也持此说{9}(P.50)。1981年德国国家赔偿法也体现了这一原则。即国家公务员行使公权力时的行为是一种国家行为,公务员违反公法上的义务导致他人受到损害,公权力机关即国家应当直接地,而不是间接地,是自身而不是代位承担责任。由于该法于1982年10月被宪法
此人家庭地位极低
法院判决与基本宪法相抵触而无效。但它在德国国家赔偿制度的历史发展中仍占有极为重要的地位,代表了德国国家赔偿制度发展的基本方向和趋势{7}(P.300)。该说还认为,作为法律上的人格体,国家和个人一样,也难免发生过错,公务员履行职权是实现国家意志的必要途径,因此,公务员执行公务过程中的某些过错即应拟制为国家过错,由国家承担责任。此外,还有人从国家与公务员雇用关系角度论证道:既然国家对公务员

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}孙笑侠.公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚(J).法学,1995,(3).

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{14}皮纯协,等主编.国家赔偿法释论(M).北京:中国法制出版社,1994.

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