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【期刊名称】 《政法论坛》
海域使用权制度及其反思
【英文标题】 System of the Right to Use Maritime Space and Its Reflection
【作者】 崔建远【作者单位】 清华大学
【分类】 其他【中文关键词】 海域使用权;效力冲突;协调;立法论
【英文关键词】 Right to Use Maritime Space;Validity Conflict;Coordination;Legislative Doctrine
【文章编码】 1000—0208(2004)06—055—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 55
【摘要】

海域使用权系一新颖的物权,且属于典型物权中的用益物权,而非准物权。它同渔业权、矿业权、水权、土地承包经营权、国有土地使用权存在着效力冲突,需要协调。在不否认后几种权利存在的正当性的情况下,站在立法论的立场上,应当废除海域使用权制度。

【英文摘要】

The right to use maritime space is a novel right in rem,and real right for usufruct in the typical right in rem,but not semi right in rem.It has validity conflicts with fishery right,mining right,water right,right to land contract,and right to use state owned land,which needs coordination.Without denying the due existence of the several rights mentioned above,the right to use maritime space shall be abolished from the standing of legislative doctrine.

【全文】法宝引证码CLI.A.115967    
  一、海域使用权的界定、性质和内容
  2001年10月27日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国海域使用管理办法》(以下简称为海域使用管理法),确立了海域使用权制度。2002年7月6日,国务院办公厅发出《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》(国办发(2002)36号),要求贯彻实施该法。因海域使用权制度新颖独特,影响到渔民的切身利益,涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接,已经引起了有关部门、媒体和专家学者的关注。
  所谓海域使用权,是指民事主体基于县级以上人民政府海洋行政主管部门的批准和颁发的海域使用权证书,依法在一定期限内使用一定海域的权利。分解开来说,包含以下几点:
  其一,从权利的主体看,按照海域使用管理法的用语,海域使用权人包括单位和个人(第3条第2款、第16条、第33条)。
  应当说,在物权法的视野里,单位、个人的用语不规范。此处所谓“个人”,当指自然人无疑,可是,所谓“单位”在海域使用权主体的层面究竟指向谁人,则不清楚。依据现行民法及其民事主体理论,团体可以成为民事主体的只有两类,一是法人,一是合伙企业。具体到海域使用权的主体,属于“单位”类型的,也应当限于法人和合伙企业。
  其二,从权利的客体看,海域使用权的客体为海域。依据海域使用管理法的规定,所谓海域,是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土(第2条第1款)。所谓内水,是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域(第2条第2款)。
  其三,从权利的取得方式看,依据海域使用管理法的规定,海域使用权的取得方式有以下三种:
  第一种方式为申请——审批——登记——发证的方式。该方式的程序及内容如下:单位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管部门提交海域使用申请书、海域使用论证资料、相关的资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料,申请取得海域使用权(第16条)。县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划,对该申请进行审核,并依据海域使用管理法和省、自治区、直辖市人民政府的规定,经征求同级有关部门的意见后,报有批准权的人民政府批准(第17条)。填海50公顷以上的项目用海、围海100公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海、国务院规定的其他项目用海,其海域使用权的申请须经国务院审批。其他项目的海域使用权的申请,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定(第18条)。
  海域使用申请经依法批准后,国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权(第19条)。
  第二种方式为招标的方式,由海洋行政主管部门制定招标方案,征求同级有关部门的意见,报经有审批权的人民政府批准后,按照招投标程序进行,向中标人颁发海域使用权证书。中标人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权(第20条)。
  第三种方式为拍卖的方式,由海洋行政主管部门制定拍卖方案,征求同级有关部门的意见,报经有审批权的人民政府批准后,按照拍卖程序进行,向买受人颁发海域使用权证书。买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权(第20条)。
  其四,从海域使用权的母权看,由于海域使用管理法规定海域属于国家所有,单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权(第3条),因此,海域使用权系分享国家海域所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利,换言之,国家的海域所有权系海域使用权的母权。
  其五,从海域使用权的存续期限看,按照海域使用管理法规定,养殖用海15年,拆船用海20年,旅游、娱乐用海25年,盐业、矿业用海30年,公益事业用海40年,港口、修造船厂等建设工程用海50年(第25条)。上述期限届满,海域使用权人需要继续使用海域的,应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期,除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外,原批准用海的人民政府应当批准续期(第26条)。
  其六,从海域使用权的流转看,按照海域使用管理法规定,海域使用权可以依法转让、继承(第27条第2款、第3款),也可被依法收回,但须向海域使用权人支付相应的补偿(第30条第2款)。
  其七,从海域使用权人的义务看,主要表现在以下几个方面:
  1.由于国家实行海域有偿使用制度,因此,单位和个人取得海域使用权,应当按照国务院的规定缴纳海域使用金(第33条)。不过,在军事用海,公务船舶专用码头用海,非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海,教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海的情况下,免缴海域使用金(第35条)。
  2.未经依法批准,不得从事海洋基础测绘(第24条第1款)。
  3.发现所使用的海域的自然资源和自然条件发生重大变化时,应当及时报告海洋主管部门(第24条第2款)。人丑就要多读书
  4.不得擅自改变经批准的海域用途确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报原批准用海的人民政府批准(第28条)。
  5.因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权(第30条第1款),负有容忍义务。
  二、海域使用权的定位
  (一)海域使用权是物权
  虽然海域使用管理法及其他法律都未指明海域使用权属于何种权利,不过从以下几个方面分析,可知海域使用权属于物权。
  1.确立海域使用权制度的海域使用管理法,是全国人民代表大会常务委员会通过的法律。这符合物权法定主义所要求的“法”的位阶,为把海域使用权定位于物权提供了前提。
  2.按照海域使用管理法的规定,海域使用权实行登记制度(第6条第1款),国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册(第19条),国家建立海域使用统计制度,定期发布海域使用统计资料,依法登记的海域使用权受法律保护(第6条)。这表明海域使用权有其完善的公示制度,为他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度保障,符合物权对于公示的要求。
  3.海域使用管理法规定,海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯(第23条第1款)。这表明海域使用权含有占有、使用、收益各项权能,显现出海域使用权具有支配力,而非请求力。这符合物权的质的规定性,而同债权的特点相异。
  4.海域使用管理法规定,海域使用权人对不妨害其使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠(第23条第2款)。阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的,使用权人可请求海洋行政主管部门排除妨害,也可以依法向人民法院提起诉讼(第44条)。这表明海域使用权具有排他性,而排他性是物权性质的表现。
  如此断言的根据在于,假如海域使用权为债权,对妨害其行使的不法用海行为,要么因债权的相对性和无排他效力致使海域使用权人无权请求侵权人停止侵害、排除妨害;要么海域使用权人有权请求侵权人承担侵权责任,[1]不会因该不法行为有无排他性而有差异。就是说,海域使用管理法23条第2款和第44条的规定画蛇添足。只有海域使用权为物权时,区分他人的用海是否具有排他性才有其道理,海域使用管理法23条第2款和第44条的规定才合乎法理。其道理如下:如果他人用海系排他的,表明该他人在同一海域拥有另一个物权,那么,这违反了物权的一物一权主义,损害了海域使用权的排他效力,应被禁止。如果他人用海系非排他的,那么,在他人用海并非行使权利的情况下,海域使用权人自然有权制止;在他人用海系行使权利的情况下,该权利若非物权,海域使用权人同样有权制止;在他人用海系行使物权的情况下,则只有该物权与海域使用权同为相容的物权时,该物权的存在才未否定海域使用权的排他效力,二权才可以并存。
  5.分析海域使用管理法22条关于“本法施行前,已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海,符合海洋功能区划的,经当地县级人民政府核准,可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会,由本集体经济组织的成员承包,用于养殖生产”的规定,可知海域使用权有时先于渔民的养殖权产生,并与后设立的养殖权并存于同一海域。结合海域使用权具有排他性考虑,可得出海域使用权优先于养殖权的结论。[2]从物权具有优先效力的角度,宜把海域使用权定位为物权。
  6.债权因其为手段性权利,含有死亡的基因,[3]一旦物权或与物权价值相当的权利产生,它便因其目的达到而寿终正寝,故其存续期限一般较短,且大多不由法律直接规定。[4]而物权由其目的及功能决定,其存续期限一般较长。依据海域使用管理法的规定,海域使用权的最高期限,分别为15年、20年、25年、30年、40年不等,显然较长。如此之长的存续期限,再加上上述各种性质综合判断,应当把海域使用权定位在物权,而非债权。
  (二)海域使用权为典型物权
  由于海域使用权以特定的海域为客体与养殖权、捕捞权接近,而养殖权、捕捞权属于准物权(也有人称为特许物权,或特别法上的物权),因此,容易将海域使用权定位为准物权。笔者认为,海域使用权属于典型物权,而非准物权。其理由如下:
  按照准物权的客体不确定的传统标准{1}(P.18)衡量,海域使用权因其客体是特定的海域,所以,它不符合准物权的特点。
  依据笔者把视野放宽的思考模式,客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否具有排他性、权利的追及力如何、权利的优先性是否具有特色等因素,均为判断某种权利是否属于准物权的标准。当然,客体是否具有不特定性居于非常重要的位置{2}(P.24)。
  由于海域使用权具有排他效力(海域使用管理法23条、第44条)、优先效力(海域使用管理法22条及其解释)、追及效力和物上请求权,不具有复合性,完全符合典型物权的特征,因而,它不是准物权,而是典型物权。
  (三)海域使用权为用益物权
  海域使用权没有担保债权实现的目的及功能,却含有使用、收益的内容,所以它属于用益物权。
  三、海域使用权与相关物权之间的效力冲突及其协调
  由于土地承包经营权、国有土地使用权、渔业权在我国现行法上均为有效的权利,海域使用权为事实上的权利,由于海域使用权、渔业权、某些土地承包经营权都以特定海域为客体,且都以占有、使用、收益为内容,因而,它们若并存于同一海域,难免要发生效力冲突。有冲突就须协调,笔者就此提出以下建议:
  (一)海域使用权与渔业权之间的效力协调
  1.如上文所述,依据海域使用管理法22条的规定,海域使用权有时先于渔民的养殖权产生,虽然该条的文义本身不含有哪个权利优先的意思,但因二权均具有排他性,依据物权的排他效力的原理,先产生的物权优先,严格地说是后设立者不得存在。如果养殖权先设立,得出养殖权优先的结论,值得肯定。如果海域使用权先设立,便得出海域使用权优先于养殖权的结论。如果所谓海域使用权优先是指养殖权不得产生,那么,一是不符合海域使用管理法22条规定的文义和精神,二是违反《中华人民共和国渔业法(以下简称为渔业法)关于养殖特许的制度要求三是未与国际惯例接轨。解决这个问题,在解释论的架构下,有如下方案可供选择:
  第一,就使用特定海域从事养殖而言,渔业法为特别法,海域使用管理法系普通法,依据特别法优先于普通法的规则,优先适用渔业法,确保渔民的养殖权。如此,不论是坚持养殖权的排他性,不许海域使用权产生,还是暂时忽略排他性,赋予养殖权优先效力,都能达到目的。
  第二,按照民法解释学的规则,当适用某一具体规范解决个案会出现不适当的结果时,法官应当放弃该规范的适用,而改为以民法的基本原则判案{3}(P.311—312)。对于海域使用管理法22条的规定也可如此适用,为了优惠地保护渔民的合法权益,有利于发展渔业,当适用该条的规定处理个案会剥夺养殖权的优先效力时,就不再适用它,而基于公平正义的理念而确认养殖权优先。
  第三,套用专用渔业权——入渔权的法律架构,赋予海域使用权以专用渔业权的地位和功能,使捕捞许可证产生入渔权的效力。渔民要想取得捕捞许可证(相当于获得入渔权),得向拥有海域使用权(相当于专用渔业权)的农村集体经济组织或者村民委员会(相当于渔业合作社或渔会)提出申请,经批准方能如愿以偿。
  第二个方案的实施,既需要主审法官拥有民法解释学的修养,熟知解释和适用法律的规则,更要求法官具有大无畏的精神,勇于承担责任,不怕受到批评取消奖金和其他压力。在目前,我们不敢保证每个主审法官都能做到这一点。
  第三个方案的实施面临着更大的困难,一是它缺乏立法目的和立法计划的支撑,无论是海域使用管理法还是渔业法,均无此类目的与计划:二是入渔权乃至整个渔业权制度尚付阙如,海域使用权制度与专用渔业权制度也相去甚远,一句话,连专用渔业权——入渔权的法律架构的雏形都不具备:三是捕捞许可证的审批机关,在我国现行法上根本不是农村集体经济组织或村民委员会,而是渔业行政主管部门。
  相对而言,第一个方案容易实施,且还有以下理由的支持:渔业权的主体有资格上的限制,换言之,渔业权的主体必须具有渔民的身分。在将渔业权赋予特定的主体时,应当尊重历史习惯和满足就业需要,养殖权的授与应当考虑就近和方便的原则,捕捞权的授与应当考虑渔民世代以捕鱼为生的实际,将渔业权授与渔民。而依据海域使用管理法的规定及其解释,海域使用权的主体身分不限于渔民(第25条),海域使用权的取得方式相对较多,除申请——审批——登记——发证的方式以外,还有招标的方式和拍卖的方式(海域使用管理法

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)我妻荣,丰岛升.矿业法(M).东京:有斐阁,1958.

{2}崔建远.准物权研究(M).北京:法律出版社,2003.

{3}梁慧星.民法解释学(M).北京:中国政法大学出版社,1995.

{4}(德)卡尔·拉伦茨德国民法通论(上册)(M).王晓晔.等译.北京:法律出版社,2003.

{5}王泽鉴.民法物权·通则·所有权(总第1册)(M).台北:三民书局,2003.

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