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【期刊名称】 《政法论坛》
公司资本理念与债权人利益保护
【英文标题】 The Conception of Corporate Capital and Protection of Creditors'Interests
【作者】 朱慈蕴【作者单位】 清华大学
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 公司资本制度;担保功能;债权人利益保护;揭开公司面纱
【英文关键词】 Corporate Capital System;Guarantee Function;Protection of Creditors’Interest;Piercing the Corporation’s Veil
【文章编码】 1000—0208(2005)03—126—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 126
【摘要】

公司资本的担保功能在实践中并未起到充分保护公司债权人的作用,相反,却限制了公司便利筹资、自由经营的空间。所以,各国资本制度逐渐转向宽松、灵活。但同时,如何保护债权人利益就凸显重要性。我国公司资本制度在适应缓和化趋势的同时,应将资本信息披露、阻止公司资产向股东的不当流失、揭开公司面纱等,作为保护公司债权人的有效措施来构建。

【英文摘要】

The guarantee function of the corporate capital did not exe rt efficient influence in practice,by contraries,it restricted the freedom of the corporation to collect funds and manage itself Therefore,the capital system in many countries became looser and more flexible Yet the protection of creditors’interest became much more important While the corporate capital system in China also shows a trend of easing,we should establish a comprehensive system consisting of information disclosure of capital,prevention of inappropriate assignment of corporate capital to the shareholders and piercing corporation’s veil to protect the creditors of corporation

【全文】法宝引证码CLI.A.116031    
  公司立法之所以对资本制度作出或严厉或宽松的规定,在很大程度上是与如何实现公司制度上的股东利益和债权人利益的衡平有关。综观公司法的发展历程,我们会注意到这样一个事实,各国公司法中的资本制度大有缓和化趋势。因此,我们不得不认真反省我国公司资本制度以及对其赋予的保护公司债权人利益之重任的妥当性问题。
  一、公司资本为何被赋予债权人利益保护的重任
  众所周知,公司是典型的资本企业,资本是公司营业之基础,生存之根本。并且,提及公司资本,人们自然而然地想到股东,因为公司的自有资本是来自于股东对公司的投资。如果没有股东出资行为,公司不可能产生。为了鼓励股东的投资积极性,法律最终创设了有限责任制度,如果股东如约完全履行了出资义务,则股东不再对公司承担任何其他义务,尤其不直接对公司的债权人承担责任。这使得股东可以“毫无顾忌”地投资,由此导致公司数量剧增。当然,作为股东享受有限责任庇护的“对价”,其必须如实出资并彻底放弃对其投入公司的财产所有权,从而使得公司拥有了自己的财产。所以,公司作为一种伟大的发明,其最原始的功能是为筹集巨额资本所需。“公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法”{1}(P.514),“企业通过这种公司筹集资金,并允许投资者分享利润”{2}(P.73)。
  然而,一个真实运营中的公司总资产来自两大部分:自有资本和借入资本,即公司账簿上的“资产=负债+所有者权益”。其中所有者权益部分相当于自有资本,来自于股东的原始注入,负债部分相当于借入资本,得益于债权人的“慷慨解囊”。而且,越是规模较大的公司,其借入资本在公司总资产中的比例就越大。[1]现实生活中,不乏存在许多由银行或其他金融机构注入几亿、几十亿资金,且在公司总资产中的比例远远超过注册资本的公司。但即使如此,公司仍只承认股东是公司的最终所有人,并将公司的经营控制权赋予公司股东,致使债权人只能对公司行为之后果被动地接受。其实,这样的制度安排是源于这两部分资本在公司中的性质不同。股东的投资形成公司永久性资产,归公司永久性所有,除非公司解散、破产或因其他原因终止时,股东不得抽回出资;而债权人投入的借贷资本只是由公司临时性地占有、使用,最终仍将偿还给债权人,债权人可以随时根据合约向公司请求收回投资,并享有相对于股东而言受偿的优先权。当公司终止、清算时,股东只能对公司所有资产用来偿还所有负债之后的剩余部分提出请求。这意味着自有资本对于公司的运营而言,远比借入资本具有实际意义。尽管公司的运营依赖于全部的自有资本和借入资本,但只有自有资本真正与公司生死相伴。[2]正因为如此,公司资本制度的架构,必须考虑怎样与公司经营资产不同部分的作用相吻合与提供不同性质资本的所有人的权利义务和利益风险相对应,使公司资本制度架构成为平衡公司股东和债权人利益的支撑点。
  但是,这种公司制度安排,并没有消除公司债权人和股东之间的潜在利益冲突,根源就在于股东有限责任制度下的利益风险分配机制。因为股东最终请求权的实现,在很大程度上取决于公司的全部资产在偿还“各项负债”后的剩余。如果公司剩余已经不足股东的原始出资,将意味着股东的投资不能全部收回,但最大的损失也已经锁定在股东们的出资范围内。相反,如果公司剩余大大超过股东的出资,这些丰厚的利润将全部归股东们所有。对公司债权人而言,则正好相反,无论公司盈利多么丰厚,债权人的收益却是锁定的。反之,公司严重亏损时,又会使本应小于股本的债权风险无限放大,直至全部损失。于是,股东们具有了高风险投资行为的冲动,会用尽其在公司中享有的各种控制权利,来尽量地向债权人转嫁风险,甚至以侵害债权人利益的方式来获益。加之公司股东享有的有限责任的“庇护”,使得债权人一般情况下不得就自己的损失穿越公司法人的面纱向股东直接索债,更成为股东向债权人转嫁过度投资风险的诱因。如果再将股东恶意滥用有限责任制度的情况考虑进来,那么,债权人承担的风险就更大。基于此,严格公司资本制度顺理成章,法定资本制、坚持资本三原则等就意义非同小可。这也正是早期各国公司法为何都采用了较为严格的资本制度,其中包括对组建公司提出法定最低资本额之要求。但事实证明,严厉的资本制度在负载立法者预期的担保功能时,实在是勉为其难。[3]
  二、严厉的公司资本制度之选择与现实效果的背离
  我国在1993年确立公司制度时,由于大陆法系的传统和我国计划经济的影响,公司法中采用了十分严厉的资本制度,主要有以下内容:
  1.较高的法定最低资本额要求。在我国1993年颁行的公司法中,不仅组建公司的法定最低资本额偏高,而且还考虑到不同行业公司的差别性,对其进行分门别类的规定。如:有限责任公司中最低的法定资本额为10万元,股份有限公司中不上市公司的资本最低限额为人民币1000万元。相比较而言,与那些仍然保留公司法定最低资本额的国家相比,我国的法定最低资本额是偏高的。如韩国商法第:329条规定,韩国的股份公司法定最低资本额为5000万韩元{3}(P.156),这只相当于人民币40万元。我国如此高额的法定最低资本额,实际上是出于“一家企业的资本要求越少,股东从事过度风险投资的动因越大”的这样一种逻辑推理{4}。当公司破产清算时,法定最低资本额就是公司股东“间接地”对公司债权人“承担责任”的底线。
  2.近乎苛刻的资本确定原则。资本确定原则要求,公司设立时,章程中应确定公司的资本数额和出资者或发起人,通过这种资本的确定和公示,向希图与公司进行交易行为的人提供预测公司的事业和信用规模的信息{3}(P.149)。应该说,资本确定原则在我国的公司法中得到了最完美的体现。具体而言,包括:(1)实行严格的法定资本制。根据我国公司法的规定,设立有限责任公司或是股份有限公司,出资人或发起人必须全部认足并缴足股款,公司登记机关才能予以登记注册,颁发营业执照,公司始得成立。所以在我国,公司资本形态比较单一,不存在分期缴纳出资或授权资本制度下注册资本与发行资本、认缴资本、实收资本等多种资本概念,而且也不会发生公司的注册资本与其实收资本不一致的情况。从而防止了公司资本虚化的可能出现,即只有抽象的资本额而没有与之相适应的资产{5}。(2)现物出资的严厉控制。这其中不仅对现物出资形式控制严格,而且对现物出资的资产评估亦要求严格,不得高估或者低估作价,防止掺水股的出现。特别是发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,不仅规定由交付该出资的股东补交其差额,还规定公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这意味着,即使股东之间对现物出资的价值确认没有任何异议,也必须进行评估,无端增加公司设立成本。(3)不得折价发行股份。由于资本确定原则的要求,注册资本等于实收资本,即股份发行总量乘以每股发行价格,如果允许低于票面金额发行股份,就意味着公司设立时的公司实收资本低于注册资本,导致公司资本不充实、不充分,可能危及公司债权人的利益。
  3.严厉的资本维持原则。其实,上述资本确定原则的贯彻,即为资本维持奠定了殷实的基础。因此,有学者认为,公司设立时资本确定的一些措施,同时也是资本维持原则的体现{5}。当然,资本维持原则的基本意思是指,在公司存续期间,应当维持与公司注册资本相当的公司净资产。即“公司在存续过程中,应当保持与其资本额相当的财产,其主旨在于以具体的财产充实抽象资本,防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀”{6}。这其中,最主要的是必须防止公司资产的不当流出,特别是不当地“流向”股东。我国公司法爱法律,有未来的具体措施有:(1)严禁股东抽回股本。在公司设立时,当股东履行了全部的缴纳出资义务,并依严格程序向公司履行了现物出资的转移手续,即形成了公司的自有资本或公司财产。此时,若股东再抽回或变相抽回出资,无疑构成对公司资本的侵蚀,违反了资本维持原则。(2)强制管控公司的某些高风险行为。如第12条关于将公司对外转投资的累计数量限制在公司净资产50%之内的规定,第161条关于公司发行公司债的累计数额不得超过公司净资产的40%的规定等,无疑是出于资本维持原则的要求。因为无论大举对外投资还是增发公司债券,都会使公司处于高风险的境地。前者因投资于其他公司而致投资链延长,增加了公司作为投资者对资本风险的控制难度;后者则使公司的负债率大幅度上扬而致公司资本信用指数下降。“股份有限公司在股东有限责任原则下,公司财产乃公司全体债权人债权之总担保,故公司债之发行总额自宜加以适度限制,以防止公司滥用举债,藉以保护公司债权人之权益”{7}(P.426)。此外,如若出现公司正常经营风险而致公司资产大量减少、未弥补亏损达公司股本总额的1/3时,我国公司法亦规定应当在两个月内召开临时股东大会,以确定应对措施。(3)禁止公司回购自己股份。公司回购自己股份利弊共生,虽有其合理性,但仅就公司资本与公司资产而言,回购是用公司具体财产购买本公司的股份。形式上看,公司的抽象资本额没有减少,但实际上可以运营的公司资产状态却因本公司股份的回购而发生重大变化{5},这是对资本维持原则的直接违反。此外,公司回购自己股份还可能导致:其一,公司回购自己股份,需用公司自己的资金,这实质上形同对股东的出资之返还,公司资产将实质性减少,并造成公司资本的空洞化,无疑是一种对公司资本的侵蚀{8}(P.91)。其二,公司若不因减资而回购自己股份并持有之,必然导致公司是公司自己的股东之悖论,[4]而且股东与公司之间的权利、义务无法厘清,极易发生公司负责人侵占公司利益、股东利益的违法行为{9}(P.202)。其三,如果股份回购可随意进行,则意味着公司可人为地操纵股票市场,易导致市场投机,扰乱证券市场,或者诱发内幕交易行为的发生。(4)对公司利润分配实行严格控制。为防止公司通过违法或不当的利润分配而致公司资产向股东流失,我国公司法对利润分配从实体到程序规定甚严,即不得混淆公司股本与股东剩余之间的明确界线。如:公司没有赢利不得进行分红;公司进行盈余分配之前,必须首先弥补以前的亏损,并必须提取公司的法定公积金法定公益金:如果股东会或董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。
  4.资本不变原则是严厉资本制度必然组成部分。“资本不变”主要强调公司资本不得随意减少,若必须减少需履行严格程序。如,必须经有限公司股东会2/3有表决权的股东或经股份公司出席股东大会持有2/3表决权的股东通过;必须编制资产负债表和财产清单;必须履行对债权人的通知和公告义务。这些规定再次表明,公司资本制度的设置力求对公司股东利益和公司债权人利益都分别予以保障。
  综上,从立法的角度看,我国的公司资本制度不可谓不严厉,对债权人的保护功能亦应说体现得非常充分。但实践中如此严厉的资本制度并没有得到有效的实施,甚至还成为有效保护公司债权人利益的桎梏。其在现实中的变异表现为:(1)直接抽逃公司资金。理论上讲,股东抽逃资金是违法行为,甚至是犯罪行为。但在我国公司财务制度不够缜密、信用体系不够健全、信息披露不够及时准确的情况下,公司作为拟制法人,股东完全有机会直接将公司资产划入自己囊中,尽管这种直接抽逃资金的行为会遇到会计账簿处理上的难题。(2)不当攫取公司的利益。主要有两方面:一是通过制造账面利润而瓜分公司财产。如减低折旧速度,少提坏账准备或不计提损失,多计收益少计费用,甚至通过与母公司之间财产置换增加公司的非经营收益,或是在公司发生亏损时通过并购方式制造收益。此外,公司还可以利用资产重估时高估现值而人为制造股利分配空间,或者拒绝将已经严重贬损的资产进行重估,掩盖实际上已有的较大亏空。二是通过不当或违法方法变相分配利润。如在有限公司等小公司中,股东通常直接经营公司,于是,利用高工资来获取不当利益是一个非常普遍的现象。(3)关联交易使得股东掏空公司易如反掌。禁止关联交易既无必要,也不可能,关键是如何确保关联交易的公正性。实践中,关联交易已经成为控制股东掏空公司的主要手段。如为控制股东提供担保,直接挪用公司资金,拖欠交易款项等。可以说,尤其是上市公司已经普遍成为控制股东的“提款机”。(4)股东对高风险投资决策的偏好而置债权人利益不顾。如前所述,公司制度蕴含着股东和债权人利益冲突的根源,即对公司债权人利益回报属于固定收益,而对公司股东而言其责任是锁定的。当整个公司投资的风险逐步提高时,债权人的收益并没有相应提高,高风险所带来的高回报,完全为股东所吸收。这样,公司举债越多,或公司进行高风险的转投资数额越大,公司获得巨额利益的可能性越大。这种投资决策意味着股东增加了获取更高回报的机会而高风险却仅对公司债权人是现实的。所以,公司大幅度举债会提高公司股票的价值。[5]
  三、公司资本制度缓和化趋势及其对我国的借鉴
  如上所述,我国公司法自确立以来,一直承袭大陆法系公司严厉资本制度的传统。应该说,这样的公司资本制度在我国市场经济初建时期和我国现代企业制度的起步阶段,发挥了一定的积极作用。但纵观一个世纪以来大多数国家公司资本制度的发展历程,不仅以美国为首的一些英美国家越来越趋向于将便利企业融资作为确立公司资本制度的主要宗旨,而且原本严格贯彻“资本三原则”的一些大陆法系国家,也因债权人保障功能的发挥不如预期而逐渐缓和或予以修正资本规制之严厉性{10}(P.243)。缓和化趋势主要表现如下:
  1.从法定资本制到授权资本制、折衷授权资本制。授权资本制是发源于英美法的一项资本制度。依照美国法,公司设立时发起人仅须就基本章程所定资本各认一股以上,即得申请设立,而毋须就章程所定之资本全数发行,其余则在公司成立后视公司实际资金需求由董事会决定分次发行{10}(P.242)。灵活性与便利性实为授权资本制之最基本特征,顺应了公司为及时抓住瞬息万变的商机而筹集资本的需要,因而,为大陆法系国家相继接受。当然,大陆法系国家亦注意到授权资本制之弊端,承继与扬弃并举,是为折衷授权资本制。[6]就德国1965年股份法而言,“德国的股份有限公司还可以筹集‘授权资本,(股份法第202条—206条)。这是一种法定的筹资方式,它赋予公司董事会某种自由决策权,使其能够通过在资本市场的迅速行动来实现公司的资金需求。这种筹资方式的具体做法是由股东会做出决议,授权董事会在不超过5年的期间内,在某一特定限额内发行新股份。”{11} (P.297)同时,对授权发行股份的期限亦有相应限制。如德国股份法第202条第1款规定,“章程可以授予董事会最长为期5年的全权,在公司进行登记之后通过发行以投资为条件的新股票”。与德国一样,许多国家或地区的公司制度在继受授权资本制时都作了一些限制,以避其害。显然,折衷授权资本制既兼顾了企业筹资的快捷、便利,又考虑到对外彰显真实公司资本信息以利于保护债权人,是较为妥当的资本制度。因此,我国修改公司法时,应允许设立有限责任公司时投资人可分期缴付其所认缴的资本,[7]而在股份公司中实行折衷授权资本制。
  2.降低或取消法定最低资本额。法定最低资本额制度到底在公司的制度架构中

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)理查德·A·波斯纳法律的经济分析(下卷)(M).蒋兆康,译北京:中国大百科全书出版社,1997.

{2}(英)约翰·希克斯.经济史理论(M).历以平,译.北京:商务印书馆,1987.

{3}(韩)李哲松.韩国公司法(M).吴日焕,译北京:中国政法大学出版社,2000.

{4}傅穹.路径依赖与最低资本额安排(J).法制与社会发展,2002,(6).

{5}王保树.“资本维持原则”的发展趋势(J).法商研究,2004,(1).

卧槽不见了

{6}冯果.论公司资本三原则理论的时代局限(J).中国法学,2001,(3).

{7}柯芳枝.公司法论(M).台北:台湾三民书局,2003.

{8}廖大颖.库藏股制度与证券交易秩序(J).月旦法学杂志,(34).

{9}江平.新编公司法教程(M).北京:法律出版社,2003.

{10}王文宇.公司法论(M).台北:元照出版公司,2003.

{11}(德)罗伯特·霍恩,等.德国民商法导论(M).楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{12}(美)罗伯特·W·汉密尔顿.公司法概要(M).李存捧,译.北京:中国社会科学出版社,1999.

{13}马俊驹,林晓镍.我国股份回购的现实意义与立法完善(J).法学,2000,(11).

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