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【期刊名称】 《政法论坛》
从法律适用条款看冲突法对国际格式合同的规制
【英文标题】 Conflict Law Regulations on International Standard Contract From the Analysis of the Clause of Law Application
【作者】 许军珂【作者单位】 外交学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际示范合同;国际附和合同;冲突法的意思自治;强制性规范
【英文关键词】 International Model Contract;International Contract of Adhesion;Party Autonomy of Conflict Law:Mandatorv Rules
【文章编码】 1000—0208(2005)01—181—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 181
【摘要】

国际格式合同分为国际示范合同和国际附和合同。随着各国对外民商事交往的发展,国际格式合同使用得越来越频繁。尤其是世界贸易组织的建立,服务贸易的迅猛发展,更是为国际格式合同的使用搭建了广阔平台。分析国际格式合同的法律适用条款,旨在冲突法方面规制格式合同,保护当事人的合法权益。

【英文摘要】

International standard contracts are divided into international model contracts and international contracts of Adhesion With the development of international relation in civil and business affairs,the international standard contracts are used more and more frequently Especially,the establishment of WTO and the develop ment of service trade have built a broad stage for the usage of international standard contracts. The purpose to analyze the clause of law application with respect to international standard cont ract is to regulate standard contracts in the aspect of conflict law and protect the rights and interests of parties

【全文】法宝引证码CLI.A.116008    
  
  在理论和实践中,人们普遍把格式合同(standard form contract)分为两种类型即示范合同(model contract forms)和附和合同(contract of adhesion)。两者的含义是不同的:示范合同是供律师和商人们起草合同时参考,并可对其进行修改和使之符合实际需要的合同格式;附和合同则是合同一当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式,除无关紧要的具体细节外,一般不得加以改变,另一方当事人对于对方提出的条件,“或者接受,或者拒绝”(take it or 1eave it),而不得就其条件或条款进行谈判{1}(P.589)。在国际民商事交往中示范合同和附和合同都有使用,在传统的商事交往中,货物贸易占据主导地位,示范合同使用多些,而现在,随着技术贸易和服务贸易在商事交往中的地位日益提升,以及国际民事交往的进一步扩展,为附和合同的使用提供了条件,[1]附和合同在国际民商事交往中的使用也越来越多。尤其是我国已成为世界贸易组织的成员国,对外交往将向纵深发展,不论是货物贸易、技术贸易,还是服务贸易都会有一个大的跨越。特别是服务贸易市场会逐步开放,一些外国的服务提供者会陆续进入我国,为我国的消费者提供服务,他们会使用他们的标准合同,在这种情况下,怎样保护我国当事人的正当权益是我们面临的一个重要问题。格式合同法律适用条款的确定,是保护当事人正当权益的一个重要方面。
  一、国际示范合同(model contract forms)的法律适用条款
  一般而言,国际示范合同分为完全的示范合同和成套标准条款。完全的示范合同调整当事人之间的合同的全部或大部分权利和义务的条款。一般情况下只有当事人的名称、货物的价金和规格留待当事人填写,当事人在行使他们的处理权限时,通过协议自由地对合同条款进行修改{2}(P.188)。成套标准条款仅涉及合同的一部分,实现标准化的只是一些典型的和经常使用的条款,目的在于实现部分标准化。
  示范合同由于可以修改、补充,因而在经济上基本上是无害的和公平的。示范合同在国际贸易中使用很广泛,国际商品交易几乎无一例外的采用这种形式缔结{2}(P.193)。示范合同之所以在国际贸易中广泛使用,是与示范合同本身的特质分不开的。“示范合同具备效率化、合理化及补充性的功能。”{3}(P.196)首先,示范合同可以避免交易谈判的麻烦,简化手续,节省交易成本和时间。在国际贸易中,涉及的国家多,环节多,在交易谈判过程中必须有相应的经济、技术、法律专家及翻译的配合,快速的交通和通信也必不可少,这一切所需要的费用会提高交易成本;且反反复复的磋商过程往往耗费很多时间。示范合同由各个贸易协会、国际组织或单个企业根据各种不同交易的具体情况合同中通常应含有的一般条款等事先拟制好,当事人仅就个别条款进行补充修改,有时甚至不加以补充修改,直接使用。其次,示范合同有利于当事人事先明确各自的责任范围和风险分担。示范合同往往是由同业的行家及专家学者制定,他们依据经验和专业知识,能够较详尽的预见示范合同中可能出现的各种问题,并在合同中对当事人的责任和风险进行合理的分配。当事人在使用示范合同时就对自己的权利义务有一个大致的了解,可以根据合同条款预防风险的发生。再次,示范合同的使用可以避免争讼,以利国际贸易的顺利进行。示范合同采用书面形式,合同条款明确细致,当事人在履行合同时有依据,减少不必要的纠纷。第四,示范合同对国际贸易规则的统一作用。国际贸易中示范合同的广泛采用,导致了一种相对新的形式的国际规则的产生,即统一规则。这些统一规则代表了普遍接受的习惯性做法,且制定得比较完善,其中所包含的自愿因素也不会妨碍它们的广泛使用,示范合同“给国际贸易法的协调和统一活动带来了现实主义的新鲜空气。”{2}(P.193)
  示范合同上述的特质显示出示范合同条款完备、细致,“和合同相比更像准法律”{4}(P.53)。那么,示范合同是不是“自我调整的合同”,即当事人可以对合同中的权利与义务进行自我调节呢?从实践上看,示范合同和完全自治的“商人法”是不同的,尽管它条款完备,但不能预测当事人之间可能出现的各种情况,比如它几乎不能预测合同成立、有效合同的解释等问题。为了弥补示范合同的漏洞,解决有关示范合同成立、有效等问题,求助国际私法规范,即通过法律适用条款确定合同的准据法是非常必要的{4}(P.52—54)。示范合同的法律适用条款通常包括在示范合同的背后的一般买卖条款中。[2]法律适用条款和其他条款一样,不管是由贸易协会等组织拟定,还是由当事人一方提出,仍须经由当事人合意始能成为合同的内容。
  (一)示范合同法律适用条款成为合同条款的条件
  法律适用条款成为示范合同条款的条件包括形式要件和实质要件。形式要件是指没有经过合同当事人协商的法律适用条款,在合同达成之前或达成之时,欲使用的一方当事人要采取合理的步骤提请对方当事人注意,并征得对方的同意。在国际贸易实务中,当买卖双方经由一般的标准条款谈判时,卖方可能用信件或正式确认书列出价格,买方可能用预先印好的购买订单向卖方定货,然后卖方依据订单确认书签订合同。确认书正面留下空白,双方可填入重要的合同细节,如价格、质量、交货日期等;背面是包括法律适用条款在内的一般买卖条件。由行业和贸易协会提供的标准合同条款也是如此。通常,卖方只看购货方的定货合同中正面的重要条款,对背后的条款很少去读{5}(P.118)。因此使用标准的法律适用条款的一方当事人一定要提请对方注意,从而使对方有合理的机会了解该条款的内容,以便决定是否同意该条款并入合同。相对人的同意是采取明示方式还是默示方式,各国的法律规定不一。明示方式是指以书面或言词声明同意标准法律适用条款的订入,通常表现为在示范合同上签名。默示方式是指的法律适用条款经一方提出后,相对人没有作出反对的意思表示。1976年德国的《一般契约条款法》[3]规定,明示或默示同意均可以。而《意大利民法典》规定法律适用条款应采用相对人书面同意方式,否则即未订入合同{6}(P.139)。实质要件是指如果法律适用条款通过双方当事人的同意并入合同,当事人意思表示的真实性。根据1976年德国《一般契约条款法》的规定,如果法律适用条款违反了诚实信用原则(the principle of good faith),对另一方当事人明显的不利,法律适用条款无效。这样的规定目的就是保证当事人利益的平衡{4}(P.46)。
  (二)法律适用条款的并入和冲突及其解决
  如前所述,在国际贸易实践中参与的双方当事人在使用自己的格式文本来完成要约与承诺的时候,尽管提请对方注意背面的包括法律适用条款在内的示范条款,但对方当事人往往不仔细看对方的意思有什么出入,或根本来不及看就发货付款,这样虽然交易可以完成,但一旦出现争议,问题就显现出来,到底依据哪份合同?这就是国际贸易合同中的“格式之争”(battle of forms)。[4]对于“格式之争”不同的国家的解决方法不一致,如大陆法中传统的解决方法是“最后用语规则”(1ast word doctrine),就是不管要约与反要约的循环有多少次数,一旦这种循环停止,就认为收到者以沉默的方式接受。英美法则贯彻“镜子成像规则”(the mirror image rule)强调要约和承诺必须像一个物体与其在镜子中影像一样,内容完全一致。“最后用语规则”与“镜子成像规则”在实践中造成的效果不同,前者侧重保护卖方的利益,后者侧重保护买方的利益。[5]为了平衡买卖双方的利益,20世纪中叶开始,两大法系的国家纷纷寻找新的解决方法,德国开始采用“相互击倒”理论,英美国家也对原来的规则进行了修改。[6]
  法律适用条款的并入和冲突就是示范合同中法律适用条款的“格式之争”。法律适用条款的并入是指一个商人向过去同他有过交易的另一商人发出要约,也的要约中包括一个法律适用条款,即合同应适用A国的法律,另一商人没有答复。这种对法律选择条款的缄默是否意味着接受了法律适用条款的并入?法律适用条款的冲突是指一方当事人向另一方当事人发出了订立合同的要约,要约中包括了适用某国法的法律适用条款,另一方当事人接受了要约中的其他条款,惟独修改了法律适用条款,即合同适用另一国家的法律。合同到底应以哪国法为准据法?示范合同的法律适用条款的“格式之争”实质上可以归结为法律适用条款的效力问题。从各国的立法与司法实践来看,解决这一问题方法有以下几种:(1)依“推定存在的合同准据法”(putative proper law),即如果合同有效的成立,将成为合同准据法的法律{7}(P.1138)。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》(以下简称《罗马公约》)第8条规定:合同或其任何条款的存在和效力,决定于依本公约应支配该合同的法律,如该合同或条款是有效的。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》(以下简称《海牙公约》),第10条也有类似规定:一个买卖合同或其任何条款,决定于根据本公约将支配该合同或条款的法律,如果该合同或条款是有效的{8}(P.279)。尽管学者们对这种方法的逻辑合理性提出了质疑{9}(P.84),但立法者和法官主要是出于实践的考虑,他们不想把支配法律适用条款有效性的法律同支配其他合同成分的法律分离开来。(2)依据当事人居所地或营业地法律。沃尔夫认为,一个特定的表示或者行为的过程是否具有法律上行为的性质,不能推断认为决定于推定的合同准据法,这样可能导致重大的不公平,特别是在被要约人缄默的情况下。首先应依据缄默一方当事人的居所地或营业所的法律,只有在他的居所地或营业地的法律认为缄默是有法律意义的行为的情形下,缄默才意味着接受{10}(P.623)。这一原则由马丁·沃尔夫提出后,德国的司法实践发展了这一原则。[7]1980年的《罗马公约》第8条第2款和1985年《海牙公约》第10条第3款都作了相应规定:如情况表明,依前款规定的法律决定其行为的后果不合理时,则为了确定它们没有同意这种法律选择,这个合同或者任何合同条款,当事人可以依据它设有营业所的国家的法律。(3)通过适用法院地国的法律规范来决定示范合同法律选择条款。1954年6月7日法国高等法院审理了这样一个案件,一个法国人向一个意大利人发出了订立保险合同的要约,其中包括适用法国法的法律适用条款,意大利人接受了要约,但把法律适用条款修改为适用意大利法。到底哪国法律应是合同的准据法?法国高等法院适用法院地法律即法国法决定了哪一法律适用条款并入合同。[8] (4)通过适用统一实体法来决定法律选择条款的并入,如1980年在维也纳签订的《联合国国际货物销售合同公约》第19条你怀了我的猴子的规定,有关包括法律适用在内的争议解决条款的修改,被认为是实质地改变了要约的条款,不构成承诺,只是对要约的拒绝或反要约,应被视同他们根本没有作出任何法律选择,因而只能根据其他法律适用规范确定支配该合同的法律{9}(P.91)。统一实体法的适用保证了对于这种问题解决的统一标准{4}(P.47)。(5)根据交易习惯或贸易惯例解决。在英国、德国等国家的一些判例中,法院考虑了交易习惯或贸易惯例(previous dealings or trade usage)。[9]就标准合同而言,交易习惯和贸易惯例是指当事人因多次交易均使用同一内容的“特定条款”,使当事人产生信赖关系,除非当事人明确加以排除,不再约定即订入合同。但被援引的交易习惯或贸易惯例应是一致的和经常的(consistent and regular)。
  (三)国际示范合同的法律适用条款体现了合同准据法的意思自治原则
  合同准据法的意思自治原则就是指合同双方当事人可以通过协商自由选择适用于合同的法律{11}(P.402)。
  1.合同准据法意思自治原则在国际示范合同中的表现。正如前文分析,国际示范合同的法律适用条款须经双方当事人的合意才可并入合同,在当事人不能达成合意时,才由法院依据国际私法的其他原则确定合同的准据法。在国际示范合同中法律适用条款是一方当事人事先拟定好的,与当事人双方共同协商而拟定的条款相比,缺少了一环正常的讨价还价的实战过程,合同准据法意思自治原则在国际示范合同中是通过以下两个步骤表现出来的:(1)提供示范法律适用条款的一方当事人应采用合理的方式提请对方注意。提请对方注意必须达到相当的程度以至于使对方注意到该条款的存在。这种提请注意必须在合同订立之前完成。《欧洲合同法原则》第2:104条规定:“未经个别商议的合同条款,只有当使用此类条款的当事人在合同达成之前或达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意,使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。”(2)示范合同的法律适用条款须经合同相对人同意。依合同法的基本原理,合同条款的订入需经当事人的合意。提请相对人注意示范法律适用条款,使相对人有合理的机会了解该条款的内容,但并不足以使该条款订入合同,只有相对人对该示范法律适用条款作出承诺,表示同意方可订入合同。
  2.在国际示范合同中实体的意思自治对合同准据法的意思自治原则的补充。当事人通过协商选择合同应适用的法律,通过明示或默示的选择排除本应适用于合同的法律,包括强制性规则,这是关于冲突法上意思自治原则普遍接受的概念。但当事人通过意思自治选择合同的准据法时,无论如何是不能脱离合同的相关背景的。合同准据法意思自治原则要求当事人遵守他们自己选择

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)施米托夫.国际贸易法文选(M).赵秀文,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

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{12}沈木珠.国际贸易法研究(M).北京:法律出版社,2002.

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{15}尹田契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落(A).梁慧星.主编民商法论丛(第2卷)(C).北京:法律出版社,1994.

{16}楼建波,刘燕.合同自由原则限制及其与诚实信用原则的关系(J).中外法学,1995,(1).

{17}陈隆修.国际私法契约评论(M).台北:五南图书出版公司,1986.

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{19}王全弟,陈倩.德国法上对格式条款的规制(J).比较法研究,2004,(1).

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