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【期刊名称】 《政法论坛》
刑事不起诉制度改革若干问题研究
【英文标题】 Research on Several Issues on the Reform of Criminal Nol Pros System
【作者】 万毅【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼;不起诉;公共利益;暂缓起诉;强制起诉;准起诉
【英文关键词】 Criminal Procedure;Nol Pros;Public Interest;Suspend Prosecution;Compulsory Prosecution;Semi-prosecution
【文章编码】 1000—0208(2004)06—100—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 100
【摘要】

刑事不起诉制度的改革应当从三个方面着手:一是扩大不起诉的适用范围,包括法定不起诉和酌定不起诉,应当以公共利益衡量作为公诉机关裁量是否提起公诉的根本准则,据此应当建立“污点证人”制度:二是增设暂缓起诉制度,建立不起诉与暂缓起诉相配套的二元“消极公诉”机制三是借鉴国外立法例设立人大审查起诉制度和准起诉制度作为不起诉的制约机制。

【英文摘要】

The reform of criminal nol pros system shall be done from three aspects.First,to enlarge the apply2ing scope of nol pros,including statutory nol pros and discretionary nol pros.Public interests shall be taken as the basic criterion to decide whether to prosecute.The system of“stained witness”shall be established.Second,to set up the system of suspend prosecution.The system of binary“inactive prosecution”corresponding to nol pros and suspend prosecution shall be established.Third,to set up the system of review and prosecution as the checking mechanism by taking foreign legislative examples.

【全文】法宝引证码CLI.A.115961    
  
  刑事诉讼制度从来就是一个国家政治状况的反光镜,每一次政治结构的重大变动都将带动刑事诉讼法的重新修订。“刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上的改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻。”{1}(P.66)正基于此,有学者称刑事诉讼法是国家基本法的测震仪。德国著名法学家拉德布鲁赫也指出:“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”{2}(P.143)
  自1996年刑事诉讼法修订以来,我国的政治经济生活发生了较大变化,人权保障的理念逐渐深入人心,成为指导国家政治领域行为的基本价值准则之一。2004年宪法的修改以及人权保障条款的“入宪”,更是成为我国政治生活中具有里程碑意义的重大历史事件。正是在这样的背景下,刑事诉讼法的修改也成为了近年法学研究的热点话题,围绕如何修订刑事诉讼法,各种改革思路和方案纷纷出台。刑事公诉制度是刑事诉讼法的重要内容之一,而不起诉制度又是刑事公诉制度的重要构成部分,也是界分公诉权与审判权、厘清诉审关系的关键。1996年刑事诉讼法修订时以不起诉制度置换免予起诉制度是一个重大的进步,但是由于立法指导思想以及立法技术方面的原因,关于不起诉制度的一些重要内容诸如不起诉的适用范围、是否允许暂缓起诉以及不起诉的制约机制等等,立法上也留有缺憾亟待完善。
  一、关于不起诉的适用范围
  (一)现行立法之缺漏
  1.法定不起诉的适用对象有缺,使涉讼公民的合法权益失去屏障
  我国的刑事起诉程序实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的制度设计,赋予检察机关在法定范围内的不起诉权。根据刑事诉讼法142条的规定,不起诉分为法定不起诉和酌定不起诉。在具备刑事诉讼法15条规定的以下情形时,检察机关应当不起诉:(1)情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。由于立法规定,在上述情形下,检察机关“应当”作出不起诉的决定,而不得违背,因此,称为“法定不起诉”。但是,从实践效果看,这一规定明显存在疏漏。例如,对于经过调查查明确系无辜的犯罪嫌疑人,检察机关却不能依法作出不起诉的决定,因为立法上并未将此列为不起诉的法定事由,这显然不符合认识逻辑,也违背刑事诉讼保障人权的宗旨,是立法上的重大疏漏。再如,对于检察机关在审查时发现案件已经判决生效,这时如果再行起诉、重复追究势必违背“一罪不二罚”的刑罚原则,但是检察机关却无法作出不起诉决定,因为根据法定不起诉制度的精神,只有在法律有明文规定的情形下,检察机关才能作出不起诉决定。显然,这也是立法上的一个重大疏漏。立法上的疏漏,必将使涉讼公民的合法权益失去屏障。
  2.酌定不起诉的适用范围过窄,无法充分实现检察机关对公共利益的维护
  根据刑事诉讼法140条第3款的规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微的,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”对于这两种情形,立法上采用的是“可以”(不起诉)的用语,这表明,在此情形下,是否起诉完全由检察机关自由裁量,这就是所谓“酌定不起诉”。据此,我国的酌定不起诉实际上只能适用于两种情形:一是证据不足不起诉:二是微罪不起诉。但是,这一规定明显存在着两个问题:
  第一,证据不足的,应当法定不起诉,而非酌定不起诉。基于无罪推定原则,不能查获足够的证明被告人有罪的证据,就不应当对被告人起诉。
  第二,检察机关酌定不起诉的案件范围过窄。根据法条规定,检察机关酌定是否起诉的对象必须是“犯罪情节轻微”和“依照刑法三年不开张,开张吃三年规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,只有当两项条件同时具备才允许检察机关自由裁量是否起诉。然而,将酌定不起诉的适用范围仅仅局限于轻微犯罪案件,无法充分实现检察机关维护公共利益的职能,因为公共利益的维护是多层级、多维度的,其间可能涉及复杂的利益权衡和价值冲突。例如对于所谓“污点证人”问题,现行立法就缺乏规定,这在实践中带来了一定的问题。[1]
  (二)改革建议和方案
  1.扩大法定不起诉的适用范围
  关于法定不起诉的适用范围,各国立法例大致相同,其法定事由主要是欠缺“公诉条件”。所谓“公诉条件”,就是指公诉程序有效成立并持续下去的条件。各国理论上和实务中都主张,对于欠缺公诉条件的案件,检察机关应当通过不起诉中止诉讼程序。例如,在日本,当案件欠缺诉讼条件以及被疑事实不构成犯罪,或者没有犯罪嫌疑时,检察官都应当作出不起诉处分。我国现行刑事诉讼法关于法定不起诉的适用范围的规定是有所缺漏的。主要遗漏了两种情况:
  一是该案已经判决生效的。“一罪不二罚”、不重复追究是现代刑罚的基本原则,与此相适应,在刑事诉讼程序上也强调一事不再理”,即对于已经判决生效的案件,不得再次启动刑事诉讼程序予以追诉和审判。因此,如果检察机关在审查起诉时,发现该案已经判决生效的,显然就缺乏公诉的条件,自应作出不起诉处理。
  二是我国法院对案件无管辖权的。我国刑法在立法上就其适用范围作了明确规定,这一范围是刑事审判权启动的前提要件。如果检察机关在审查起诉时发现案件并不在我国刑法规定的适用范围之内,那么这就意味着我国法院对该案在实体上无裁判权、在程序上无管辖权。对此显然缺乏追诉的条件,检察机关应当作出不起诉决定。
  另外,对于犯罪嫌疑不足、即证据不足的情形,现行刑事诉讼法规定,由检察机关酌定起诉。但是,如前所述,证据不足说明犯罪嫌疑不足、公诉理由不足,自不应当提起公诉。在日本,“无嫌疑起诉”构成滥用公诉权的事由,应当中止程序。可见,对于证据不足不起诉,应当列为法定不起诉的事由,而非酌定不起诉。立法上对此显然存在着认识错位。
  2.扩大酌定不起诉的适用范围
  作为国家公共利益的代表,公益原则应当是检察机关进行刑事诉讼的重要行为原则,当然也是检察机关决定是否提起公诉的根本准则。对犯罪进行追诉,当然是重要的公共利益,但是却并非惟一的公共利益,也并非最重要的公共利益。公益原则要求检察机关在是否追诉的问题上就冲突着的公共利益进行价值权衡。如果其他公共利益优于犯罪追诉的必要性,则允许检察机关作出不起诉处理。这正是酌定不起诉制度的价值根基和理论原点。具体而言:
  第一,在轻微犯罪中,公共利益优于对犯罪的追诉,因而允许检察机关酌定不提起公诉。这是因为,轻微案件的犯罪人罪责较轻,案情本身也不复杂,对这类案件提起公诉,不仅将导致讼累,而且会导致公共资源的无谓耗费。因此,允许检察机关酌定不起诉。“德国司法机关对此类犯行认为甚少有追诉之必要性。在行为人只有极少的罪责,而其犯行一般而言并无重要性的绝对轻微案件中,对其要进行一繁琐的诉讼程序,实不妥当。因此行为人只有极少罪责,而其犯行对公众利益也无影响时,则刑事诉讼法得放宽对此种微罪的强制追诉。”{3}(P.103)
  第二,在危害国家安全的犯罪中,国家利益优于对犯罪的追诉,因而允许检察机关酌定不起诉。在危害国家安全的犯罪中,往往涉及国家利益的维护,在对犯罪的追诉可能危及国家利益的前提下,允许检察机关酌定不起诉,这是因为在这种情形下,国家利益优于对犯罪的追诉,根据价值权衡的原理,应当牺牲对犯罪的追诉,以维护“国家安全”这一更为重要的公共利益。例如,德国刑事诉讼法153条e第1款的规定就是针对特定的有关国家安全的犯罪案件中也允许对未遂犯类型中的中止未遂行为不加以追诉。德国学者指出:如果该行为人是所谓的“多嘴间谍”,因而其言论反而防止了一事关国家安全的危险时,则该诉讼程序可中止进行{3}(P.10)。
  第三,在特定案件中,如果一犯罪人的证言对于追究其他重大犯罪有必不可少的重要价值的,那么对其他重大犯罪的追诉优于对该犯罪的追诉,因而允许检察机关对该犯罪人酌定不起诉。对此,英美法称为“污点证人”制度,而大陆法称为“主要证人”制度。在德国,对于检察官是否有权限对一犯罪案件的共同参与人提供保证不会对之处以徒刑,而以此来换取其担任主要的不利证人以对抗其同谋,曾经颇受争议。理论上认为,对于这种“购买来”的证言的证明价值及其采用方法的合法性是值得商榷的,因为如果一个拒绝陈述的被告需要继续接受侦查,而其共同被告人却因为作了对别人不利的陈述,而可不受犯罪侦查,这就违背了刑事法的平等对待原则。此外,这种制度设计在重大犯罪时将可能严重动摇社会大众的法意识,甚至是在鼓励犯罪。但是,在德国司法实践中,仍然建立了主要证人制度,早在1981年的麻醉药品法第31条中就已对烟毒犯罪的案件适用了类似于主要证人的处罚原则(但是该原则并非由检察机关作出不起诉,而是由法院对其不处刑罚或减轻处罚)。在1989年6月9日的刑法修正法中曾在抗制恐怖暴力犯罪时引入了主要证人原则,即当该主要证人的陈述对自己的犯罪行为而言,以及对未来犯罪行为的防止而言,有适当性及重要性时,联邦检察总长在经联邦最高法院刑事庭同意后,可以不对其进行追诉。但是在杀人既遂案件中适用该原则时,则检察机关不能作出不起诉决定,而只能减轻至3年以下有期徒刑。虽然时至今日,主要证人制度在德国仍然倍受争议,但是,由于其在基本上体现了公共利益的权衡,因而在司法实务中仍然得到遵循和贯彻,成为检察机关在斟酌决定是否起诉时的重要因素和依据{3}(P.107—108)。
  在我国现行刑事诉讼法中,酌定不起诉只能适用于“犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件,其适用的案件范围显然过窄,而没有充分考虑到在危害国家安全的犯罪以及特定犯罪中,维护更为重要的公共利益的必要性。其主要原因在于立法者以及理论上并未认识到“公共利益”的权衡、选择才是指导酌定不起诉制度建构的核心原则。
  笔者认为,有必要以“公共利益”原则为核心来重构我国的酌定不起诉制度:
  首先,应当规定在危害国家安全的犯罪中,如果基于国家利益的需要,应当允许检察机关根据案件具体情况对犯罪人酌定是否提起公诉。
  其次,应当建立我国的污点证人制度。在特定案件中,当一犯罪人的证言对于追究其他重大犯罪有必不可少的重要价值时,那么对其他重大犯罪的追诉优于对该犯罪的追诉,应允许检察机关对该犯罪人酌定不起诉。之前已经有学者基于实务的需要,提出过在我国建立污点证人制度,但是,这些观点并未能解决该制度与我国现行刑事诉讼制度和理论体系的兼容问题。笔者认为,在以“公益原则”为基础的酌定不起诉制度下,这个问题可以得到相对合理的解释,因为,对“污点证人”酌定不起诉也是基于公共利益的需要,是实现更为重要的公共利益(对重要犯罪的追诉)而牺牲了对较小的利益(对该犯罪的追诉),这正是公共利益价值权衡、选择的结果,仍然具有价值层面上的正当性。
  但是考虑到“污点证人”制度内在价值的冲突性,应当严格限制其适用范围,笔者考虑:第一,只能适用于黑社会犯罪、毒品犯罪以及贪污贿赂犯罪中,因为这类犯罪属于典型的无被害人犯罪,丧失了传统的“被害人陈述”这一关键和主要的证据,有必要通过“污点证人”制度的设立予以补救。更为重要的是,只有在这类犯罪中,权衡公共利益的必要性才现实存在,也才有必要作出价值选择;但是,如果在这类犯罪中同时有杀人、重伤等犯罪行为需要追究的,则只能减轻处罚而不能不起诉。第二,其适用必须以必要性为原则,即只能是在确实无法收集到其他关键、主要证据的情况下,才能采用;第三,应当在适用程序上作出严格规定,对污点证人作出不起诉决定必须报请省级以上人民检察院批准。
  二、暂缓起诉制度:不起诉的配套机制
  (一)现行立法之缺漏
  在我国现行刑事诉讼法中,检察机关的起诉裁量权仅限于酌定不起诉,而酌定不起诉权又局限于“犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或免除刑罚”的情形,这里所谓的“犯罪情节轻微”,指的是“犯罪事实”的情节,而不包括“犯罪人的情况”和犯罪人在“犯罪后的表现”等情节。据此,检察机关只能根据犯罪事实的情节进行裁量,而“犯罪人的情况”和犯罪人在“犯罪后的表现”均不能成为裁量的因素。这就极大地限制了检察机关的起诉裁量权。尤其是对于一些犯罪情节较轻(但不是轻微)的犯罪,综合考虑“犯罪人的情况”和犯罪人在“犯罪后的表现”,检察机关认为不提起公诉,一样能实现特别预防的刑罚目的的,检察机关也不能进行裁量,而只能提起公诉。这不仅无法充分体现检察机关对刑事政策的运用和操控,而且无法实现审前程序分流案件、实现诉讼经济的功能,更不符合刑法预防犯罪的根本目的。
  (二)改革建议:设立暂缓起诉制度
  检察机关的公诉权,可以从权力行使方式上划分为“积极公诉权”与“消极公诉权”两大类。其中,提起公诉权可以视为“积极公诉权”,而不起诉权则是典型的“消极公诉权”。但是,不起诉往往只能适用于不需要判处刑罚的轻微犯罪因而没有追诉必要的情形,然而,司法实践中有的犯罪情节较轻(不是轻微),综合犯罪人的情况以及犯罪人在犯罪后的表现,虽不符合不起诉的条件,但是提起公诉并不利于犯罪人的改造。为应付这种情况,许多国家在“消极公诉权”的概念和体系下发展出了暂缓起诉制度作为不起诉制度的配套,从而形成了不起诉与暂缓起诉相配套的“消极公诉权”制度。[2]
  所谓暂缓起诉,指的是检察机关从刑罚特别预防的角度,综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现,认为以暂不提起公诉为宜的,可以暂缓提起公诉,并为被暂缓起诉人设定相应的义务,如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内,没有违背法定义务,那么考验期限届满,检察机关就作出不起诉决定;如果违背义务,检察机关则立即提起公诉。
  在德国,也建立了不起诉与暂缓起诉相配套的“消极公诉权”机制:轻微罪行适用不起诉而轻罪则适用暂缓起诉。德国传统上贯彻的是起诉法定原则,只要证据充分,原则上一切案件检察官都应当起诉,德国刑事诉讼法152条明确规定:“(一)提起公诉权,专属检察院行使。(二)除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”但同时也规定在轻微犯罪中基于便宜原因而不起诉,即微罪不举。德国刑事诉讼法153条(轻微案件不必追究1第1款规定:“程序处理轻罪的时候,如果行为人责任轻微,不存在追究责任的公众利益的,经负责开始审判程序的法院同意,检察院可以不予追究。对于尚未受到最低刑罚威胁,行为所造成后果显著轻微的罪决定不予追究时无需法院同意。”这是关于轻微犯罪适用酌定不起诉的规定。与此同时,德国也针对轻罪设立了暂缓起诉制度,根据德国刑事诉讼法153条a(暂时不予起诉;暂时停止)第1款规定:“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人:1.作出一定的给付,弥补行为造成的损害,2.向某公益设施或者国库交付一笔款项,3.作出其他公益给付,或者4承担一定数额的赡养义务,以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益,并且责任程度与此相称为限。对于要求、责令的履行,检察院要求对被指控人规定期限,在第1款第1至第3项情形中期限至多为期6个月,在第4项情形中至多为期1年。对要求、责令,检察院可以嗣后撤销或对期限延长一次,为期3个月;经被告人同意,检察院也可以嗣后附予、变更要求与责令。被告人不履行要求、责令时,对行为不能再作为轻罪予以追究。被告人不履行要求、责令者,不退还他已经为履行作出的给付。相应地适用第153条第1款第2项规定。”
  在日本,根据起诉裁量主义的精神,刑事诉讼法248条规定,根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况,在不必要追诉时,不提起公诉。这就是暂缓起诉制度,也被称为“起诉犹豫”制度。在日本,暂缓起诉制度最早出现在明治时期,当时由于刑事裁判的运营和监视的维持需要大量费用,在财政上给日本政府构成了沉重的负担。于是,就产生了尽量减少囚犯人数的要求和设想。明治18年(1885年)的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针,并鼓励减少公诉的提起和裁判。到了明治后期,即使并不是非常轻微的犯罪,根据情节也可以不起诉的方针已经确立,同时还产生了灵活运用“缓诉”的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(法)卡斯东·斯特法尼法国刑事诉讼法精义(M).罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998.

{2}(德)拉德布鲁赫法学导论(M).米健,朱林,译.北京:中国大百科全书出版社,1997,143.

{3}(德)克劳思·罗科信.刑事诉讼法(第24版)(M).吴丽祺,译.北京:法律出版社,2003.

{4}(日)松尾浩也.关于起诉裁量主义(J).(日)西原春夫.日本刑事法的形成与特色(C).李海东,等译.北京:中国法律出版社东京:日本国成文堂联合出版,1997.

{5}孙长永.日本刑事诉讼法导论(M).重庆:重庆大学出版社,1993.

{6}(日)田口守一.刑事诉讼法(M).刘迪,等译.北京:法律出版社,2000.

{7}陈卫东.刑事诉讼法实施问题对策研究(M).北京:中国方正出版社,2002.

{8}(德)约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典中译本引言(A).德国刑事诉讼法典(Z).李昌珂,译.北京:中国政法大学出版社,1995.

{9}谢佑平.万毅.刑事诉讼法原则:程序正义的基石(M).北京:法律出版社,2002.

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