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【期刊名称】 《政法论坛》
新技术对专利实质条件制度的影响及其评价
【英文标题】 Influence of New Technology on System of Patent Substantive Condition and Remarks
【作者】 陈丽苹【作者单位】 中国政法大学
【分类】 专利法
【中文关键词】 新技术;专利保护主题;专利实质条件制度;影响与评价
【英文关键词】 New Technology;Patent Protection Subject Matter;System of Patent Substantive Condition;Influence and Remark
【文章编码】 1000—0208(2005)02—155—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 155
【摘要】

专利实质条件为发明创造获取专利保护的准入条件。受新技术的影响,专利实质条件趋向宽松,可专利保护主题范围不断扩大。考虑到我国目前的技术发展水平,在知识产权国际条约的框架内,我国应对新技术领域内的专利申请,严格各项专利实质条件的标准,防止专利保护门槛的降低,并积极参加有关国际条约的制订、维护发展中国家的利益。

【英文摘要】

Patent substantive condition is the admitting condition of invention Being influenced by new technology,the patent substantive condition tends to be loose and the scope of patent subject matter protection has been enlarged continuously.Considering current level of technology development,within the framework of internationalconvention of intellectual property rights,as to the patent application in the field of new technology,China should make strict standards for various patent substantive conditions,prevent the threshold of patent protection from being lowered,and actively participate in the formulation of relevant international convention to maintain and develop the interests of China

【全文】法宝引证码CLI.A.116058    
  从20世纪中叶开始的第三次技术革命正在全世界迅猛发展。这次新技术革命有两个标志性的成就:一是计算机及其网络所构成的信息技术革命;二是以人类基因图谱破译为代表的现代生物技术革命。这次技术革命(又称新技术革命),对现有专利制度发动了挑战,促使世界各国及国际社会专利保护制度的进一步发展。而专利法律制度中,专利实质条件制度是受新技术冲击最大的制度之一。
  新技术的发展要求对技术创新的智力成果给予专利法的保护。依照专利法的要求,任何一项智力成果欲寻求专利保护,首先其本身必须具备可获专利的前提条件或者准入条件,即专利实质条件。法定的专利实质条件广义上分为两个层次:首先,申请专利的成果应属于专利法保护的主题;其次,该成果还应当具备专利法所要求的其他实质性条件。对于专利法保护的主题,各国普遍采用排除的方法界定,即通过规定不授予专利权的主题来确定可专利法保护主题。我国专利法5条及第25条规定:(1)违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明;(2)科学发现;(3)智力活动的规则和方法;(4)疾病的诊断和治疗方法;(5)动物和植物品种;(6)用原子核变换方法获得的物质等不授予专利权。这种禁止授权主题范围与世界大多数国家的规定基本相同。另外,我国专利法22条对授予专利权的发明创造提出了3个实质性要求,即新颖性、创造性和实用性,这“三性”条件也是各国专利法的通行要求。然而,由于新技术的影响,传统的专利实质条件的标准已在逐渐地发生变化。研究这些影响和变化对我国专利立法与实践具有十分重要的意义。
  一、影响之一——专利保护主题范围的扩大
  为保护本国工业集团的利益,以美国为首的一些技术大国极力主张尽可能缩小有关国际条约以及各国专利法中对不能授予专利权的主题的限制,扩大能够授予专利权的客体范围。这些国家的主张在其本国法律及司法实践中及在有关国际公约中开始得到体现。
  (一)科学发现
  传统专利法理论认为,发明是人们利用自然规律而设计或制造出的自然界前所未有的东西,而发现则是自然界原本存在而人类尚未认识的规律或事物。发明是发明者智力用心的产品,如果这种智力用心体现为一种创造性才能的利用,这种发明就是专利法要保护的主题,专利法所保护的正是创造性的智力用心所形成的成果。而发现不同于发明,发现并没有改变什么,并没有创造出新的东西,因而不能享有专利权{1}(P.40)。
  然而,随着新技术的发展,有意义的科学发现越来越多,发达国家要求对其进行专利法保护的呼声也越来越高。支持者认为,现代科学发现与过去的发现相比较有了一些不同特点:其一,对许多技术方案的发现包括典型的天然物质的发现和基因的发现来讲,实为发现者有意为之,由于发现的技术难度提高,发现越来越是发现者智力用心的结果,是需要脑力同时需要作一系列的实验才能完成的。而通常所说的“发现”,是指发现者无意或非预料所发现的成果{2}(P.82)。其二,技术方案的发现需要发现者大量的资金投入:其三,发现的成果有重要的市场竞争意义。基于此,发现者要求给予发现一定垄断权利性质的法律保护,否则不能保护发现者的积极性,不利于发现的出现:而且,发达国家出于保护本国经济竞争力的立场,也急于给这些发现以强有力的保护。因此,专利法

我我我什么都没做

不保护发现的这条“铁律”开始动摇。从天然物质到基因的专利保护,法律实践一次又一次地证明了这一点。
  对于天然物质而言,早期世界各国也都对其不授予专利权,这类物质大多为化学物质,还有微生物。如早期美国的法院就认为自然界的天然物质不能视为人类的发明产物,这种认识在其专利法中作为法律原则被严格遵守。然而,从1958年开始,美国的法院开始逐渐从先前立场退却,不再对自然现象作宽泛解释,转而对某些天然物质提供发明专利保护。20世纪80年代,美国最高法院借助里程碑式的案件即Diamond v Chakaranbarty(1980)案进一步明确了法院的立场{3}(P.252)。该案中法院表明,美国专利法保护“太阳下的任何人为的事物”(anything under the sun that is made by man) 。从此,只要对自然物质进行了一定程度的纯化与分离,使其不再处于原来的自然状态,就可以对该物主张专利权。这一判决顺利地打开了专利法在微生物领域的禁区,对植物、动物等生物专利的授予便再无障碍。1977年原德国联邦专利法院在题为“天然物质”的重要判例中亦认为,发现仅是一种知识,即揭示了迄今未知的客观事实,但要是发展成了一种有使用价值的技术方案,则可以成为一项发明{4}(P.508)。欧洲专利局的现行专利审查指南规定,新的天然物质的分离方法及物质本身都具有可专利性。
  伴随着现代生物技术、遗传工程的发展,基因的专利保护问题又被提出。基因技术专利申请的一大主题即是对某些具体的基因及基因序列提出专利要求。那么,分离出的基因序列到底是研究者的发明还是一般的科学发现?能否给予其以专利法的保护?反对给基因授予专利权的人认为,一个基因所携带的遗传信息的知识明显属于发现的范畴,被分离出来的基因仍然是自然界中本来存在的东西,分离基因的方法可以授予专利权,但基因本身这种自然的物质不能授予专利权。但是,代表技术大国工业集团利益的方面不同意这种观点。美国专利商标局认为:基因本质上是化学物质,与化学物质等天然物质一样,被分割出来的基因作为合成物或制成品符合授予专利权的资格。单纯的基因组序列本身仅仅是一种物质发现,科学家们只是通过实验证实并揭示这些序列的存在,此类序列并不能获得专利保护。但是当控制某一蛋白质合成的DNA序列(常是具体的各种基因)被科学家通过科学手段分离出来,进而应用至相关工业以获得某种工业产品时,就不能再说这仅仅是一种发现了,而应视为一种发明。这种解释已经被许多国家的专利立法承认。
  欧盟在1998年颁布的《关于生物技术发明的法律保护指令》第5条规定,脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素,包括基因序列或者基因序列的某一部分,可以构成授予专利的发明,即使该元素的结构与一个自然存在的结构完全相同。类似的规定亦开始出现在我国专利局2001年公布的最新专利审查指南中。美国专利法101条更是明确规定:“任何发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、制品或者合成物,或者它们的新颖与实用的改进,可根据本法的要求和条件,取得专利权。”根据这条,只要发现的成果属于方法、机器、制品或者合成、具有新颖性和实用性,则可以和发明一样获得专利权保护。
  (二)智力活动的规则和方法
  按照传统专利法理论,智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。它们具有思维的特点没有采用技术手段或者利用自然规律,也没有解决技术问题,并不产生技术效果,所以不是专利法上的发明{5}(P.43)。
  计算机软件或计算机程序,一直被认为是一种数学方法,其与智力活动的规则方法之间有较密切的联系,因此,它们不能获得专利法保护,许多国家对计算机软件提供的是版权保护。同样,商业方法亦属智力活动的规则和方法,不具有可专利性。然而,版权保护的对象主要是作品的表达形式而非内容,计算机程序的价值常常体现在其解决某一问题所采取的方案上,该方案即为技术构思与逻辑。对计算机程序侵权,并不一定需要采取相同的表达方式。所以,对许多计算机程序设计者来说,最为关切的问题是程序方案的保护,而不是表现形式。随着计算机技术、互联网和电子商务的发展,计算机软件及商业方法主题开始被引入专利保护范围。
  20世纪80年代,美国开始在法院判决中认为计算机程序具有可专利性。1987年美国联邦最高法院受理了Diamond v.Diehr 一案{6} (P1329 —330)。 法院通过判决表明,专利法强调对功能性的保护,当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时,软件具有了特定的功能,就成了专利法的保护对象。本案的判决,成为美国及世界各国适用专利法保护计算机软件的转折点。我国新的专利审查指南也开始规定对这种功能性的计算机软件实施保护。
  二十多年来,美国先是通过法院判决而后通过修改专利审查基准,对计算机软件实施专利保护的态度从拒绝保护到弱保护最终过渡到扩大保护。1998年开始,美国司法界完全确定了计算机软件可以成为专利法保护的标的。而且,这一保护力度逐渐加大,甚至扩张到了过去不被专利法保护的商业方法中。商业经营方法是经商、交易的策略,商业经营方法本身并不构成单独一类授予专利权的标的,但若通过互联网的结合在电子商务中运用形成商业方法软件时,美国法院认为,这种软件实为一项具有实用性的技术,如果有创造性的话,可以赋予其专利权,即商业方法软件专利。
  1998年与1999年,美国联邦巡回上诉法院通过两个有关商业方法软件中专利申请的判例案(State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group,Inc.,1998{7}(P.742) 及AT&T CorP.v.Execl Communication Inc.,1999){7}(P1744)的裁定,确定了商业方法软件的司法保护,对美国及世界其他国家的专利制度产生了深远的影响。在美国联在美国联邦巡回上诉法院对其作出判决不久,美国专利商标局收到的软件专利申请,特别是电子商务商业方法专利申请的数量激增。
  在经过欧洲各国长期的辩论后,欧洲专利局于2001年发布了新的审查指南,确认了欧洲专利局近年来在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。按照新的审查指南,计算机软件和商业方法的可专利性,已不存在这两者是否属于专利保护客体的障碍,而更多的是对其创造性的判断,以防止质量低劣的申请获得通过。
  随着美国State Street Bank 和AT&T 等案件的判决,日本特许厅也不断地调整其专利政策。2000年日本特许厅再次修订其专利审查指南,并于当年12月28日在网上公布了《与计算机软件有关的发明审查指南》的最后版本{8}(P152—53),其内容包括:(1)通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”;(2)由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现,则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”;(3)增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。快醒醒开学了
  可以说,尽管国际社会上有关商业方法软件能否构成专利保护客体仍有争论,但美、日、欧

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张晓都.生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践(A).知识产权文丛(第6卷)(C).北京:中国方正出版社2001.

{2}(美)William H·francis,Robert C·Collines Cases and Materials on Patent Law 4ed(M).West Publishing Co,1995.

{3}崔国斌.基因技术的专利保护与利益分享(A).知识产权文丛(第3卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2000.

{4}张清奎,主编.化学领域发明专利申请的文件撰写与审查(M).北京:专利文献出版社,1998.

{5}汤宗舜专利法教程(M).北京:法律出版社,2003.

{6}陈美章,刘江彬,主编数学化技术的知识产权保护(M).北京:知识产权出版社,2000

{7}黄俊英,刘江彬,耿筠探讨美国法院对电脑软体专利性质之见解与相关判例之分析(A).1999全国智慧财产权研讨会论文集(C).“国立交通大学”,1999.

{8}沙海涛.电子商务商业方法软件的专利保护(上)(J).电子知识产权,2003,(2).

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