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【期刊名称】 《政法论坛》
律师刑事豁免权研究
【副标题】 副标题=
【英文标题】 Study on Lawyers'Right of Criminal Immunity 副标题=
【作者】 李宝岳张红梅【作者单位】 中国政法大学国家检察官学院
【分类】 律师
【中文关键词】 律师刑事豁免权;司法公正;律师职业风险;刑法第306条
【英文关键词】 Lawyers’Right of Criminal Immunity;Judicial Justice;Lawyers’Professional Risk;Article 306 of Criminal Law
【文章编码】 1000—0208(2004)04—123—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 123
【摘要】

律师在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人,为实现司法公正,保障人权作出重要贡献,同时也承担了巨大的风险。律师刑事豁免权是律师在刑事诉讼过程中维护委托人合法权益和降低律师执业风险的有力保障。

【英文摘要】

In criminal proceedings,lawyers make a great contribution to the realization of judicial justice and the guarantee of human rights as defenders or law agents.At the same time,they face a lot of risks.Lawyers’right of criminal immunity is a powerful guarantee of maintaining the rights and interests of their clients and reducing the risks in their practice in criminal proceedings.

【全文】法宝引证码CLI.A.115991    
  一、什么是律师刑事豁免权
  国内学者对如何界定律师刑事豁免权看法不一。笔者认为,律师刑事豁免权是指在刑事诉讼中,律师对于其履行职责所发表的有关言论,不受刑事追究的权利。具体而言,律师刑事豁免权包括以下几个方面:
  (1)享受该权利的主体是在刑事诉讼中担任辩护人诉讼代理人的律师。从英国、美国、法国、日本、比利时卢森堡、香港特别行政区的立法和司法实践来看,律师刑事豁免权一般都赋予律师。而根据我国刑事诉讼法第32条、第41条的规定除律师外人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友也可成为辩护人或诉讼代理人。从充分保护犯罪嫌疑人、被告人、被害人合法权益最大限度地发挥律师刑事豁免权的制度价值这一角度出发,将律师刑事豁免权的主体扩大为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人的律师或其他公民是合理的。但是考虑到法律服务业的高度专业化律师行业的自律性,以及我国公民现行的法律素养,将刑事豁免权首先赋予律师也是适当的。
  (2)律师刑事责任的豁免是指任何机关、团体、个人不得因律师在法庭上或在履行职责过程中发表的言论追究其刑事上的法律责任。其他国家和地区对律师法律责任的免除主要表现为律师在诉讼中的言论只要与诉讼有关或属于其职责范围内的事项,就不追究律师的法律责任。例如法国1881年刑事诉讼法第41条规定:“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”{1}(P.175)根据此规定法国学者雅克·阿默兰、安德烈·达米安认为,“发言的豁免权(不受侵犯性)不是律师的特权,而是辩护职责道德的自然补偿。根据职责规律,律师必须讲一切对自己委托人有好处的话,尽管这样做会使法官和权力机关不满意,但是律师却是要严格地按照义务如此行使自己的职权的。律师尽管宣誓但他认为执行的法律是过时的、废除的、引用不当的和违背自然法基本规则的时候他可以起来反对这些法律。举例说,假如这是一些有追溯既往效力的完全错误的法律。同时,当公众出于感情或政治原因,对被告进行攻击,并对被告有辩护人而感到惊讶时,律师有责任蔑视公众舆论。律师的这些行为,均属辩护豁免权的范围而不能以违反法庭纪律论处。”{2}(P.149)英格兰和威尔士出庭律师行为准则规定:“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”{3}(P.5—7)根据英国学者和法官的解释作为当事人的辩护人和诉讼代理人,凡法庭诉讼程序有关的言论和通信,律师均享有不受法律追究的绝对特权(absolute privilege)。[3]卢森堡刑法452条第1款规定律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书只要与诉讼或诉讼当事人有关就不能对它提起任何刑事诉讼。”{1}(P.176—177)在美国,纽约市一名顶尖法律援助律师马丁·爱德曼被指控藐视法庭因为他猛烈批判刑事司法的执行现状,并影射法官像妓女和鸨母一样故意参与对事实的扭曲。另一名在华盛顿执业的律师菲利普·赫斯科普也因类似情形,被法官逐出法庭。但在这两个案例中法院最终判决,除对律师处以温和的训诫外,不能处以其他任何处罚。[4]我国香港特别行政区《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师执业指令(19901)等有关章节均明确规定,执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时,对第三者不负诽谤罪法律责任{4}(P.308—311)。结合我国国情,笔者认为对律师法律责任的豁免包括三个方面:第一,对律师在履行职责时公开发表的言论,即使律师有过失,也不得以诽谤、侮辱、包庇、作伪证、妨害司法等追究其刑事法律责任。第二,如果律师认为公安司法机关执行的法律是过时的、被废除的或适用不当的,律师有权对现行法律的适用范围限定以及撤销进行争辩。第三就是指控罪大恶极的被告人,律师仍应接受委托为其辩护,而不能以蔑视公众舆论、违反法庭纪律为由追究律师的刑事责任。
  (3)律师刑事豁免权适用的范围既包括律师在庭前为履行其职责所发表的言论,也包括其在法庭上书面或口头辩论时发表的言论。联合国《关于律师作用的基本原则》(以下简称《基本原则》)第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”根据这一条款,律师不仅对其在法庭上的辩护言论享有刑事豁免权,而且在法庭外为履行职责,在法律当局或行政当局发表的相关言论也享有刑事豁免权。我国是该《基本原则》的签字国有义务在国内立法中贯彻相关原则。在《基本原则》中没有明确规定法律或者行政当局的名称。就我国刑事诉讼的实际情况来看,公安机关(包括国家安全机关、军队保卫部门)和人民检察院是与《基本原则》中“法律当局或行政当局”相对应的专门机关。因此律师在其面前发表的书面或口头言论,只要与律师职责有关也应免受刑事追究。将律师刑事豁免权适用于诉讼的各个阶段不仅与《基本原则》的规定相符,也有助于降低律师,尤其是辩护律师的风险,鼓励其仗义执言,帮助犯罪嫌疑人、被告人争取公正合法的诉讼结果。
  (4)律师刑事豁免权不是绝对的,无条件的,必须在法律规定的框架下行使。例如,“律师既不能把监狱外面的消息告诉委托人,也不能把被告的口信捎出来,甚至他都不能为委托人转递信件和报纸除非信件和报纸中含有对正在进行的预审有用的文件。如果律师收到在押的委托人从监狱寄给他的信件由他交给这些信件的收信人,那么,律师就违反了非法转移资金和信件的罪过。”{2}(P.162)纵观已确立律师刑事豁免权的国家的法律规定[5]以下行为不在豁免之列:诋毁宪法攻击国家的根本制度,煽动颠覆国家政权,扰乱法庭秩序,妨害司法。律师如存在上述行为,应依法追究其法律责任。律师刑事豁免权的理论基础
  律师刑事豁免权得到众多国家的确立不仅因为它有很重要的现实意义,而且它根植于正确的理论基础之上,因而具有旺盛的生命力。
  (一)人权保障理论
  人权,一般而言指人在其生存过程中按其本性所享有或应该享有的各种基本权利。就刑事诉讼而言,人权体现为犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人在诉讼中享有的各项实体权利和诉讼权利。它应包含全部相关的国际准则。确立律师刑事豁免权在人权保障中的意义体现为以下两个方面:
  1.律师在刑事诉讼中对确立和维护犯罪嫌疑人、被告人、被害人的合法权益具有重要作用。加强律师权益的保护就是加强对犯罪嫌疑人、被告人、被害人人权的保护。律师维护犯罪嫌疑人、被告人人权的作用要得以最大限度的发挥最基本的保障是律师不会因为为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益四处奔走呼喊’与控诉方展开合法对抗,而使自己沦为被追诉者,律师不会因为害怕控诉方有强大的国家权力作为后盾可随时对律师发起追诉因为担心裁判者有对法庭的控制权和对案件最终的裁判权,就畏首畏尾,踌躇不前,放弃真理,在争取权利,实现正义的斗争中偃旗息鼓。律师刑事豁免权正是律师维护正义的保障。缺乏这种基本保障就没有人再敢与控诉方对抗也没有人愿意担任刑事案件的辩护人其后果只能是刑事案件的辩护形同虚设逐渐走向衰落。显然现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。
  再来看律师在确立和维护被害人人权方面所起的作用。随着20世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护呼声的高涨被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视。各国通过各种途径特别是立法途径加强对被害人权利的保障{5}(P.128—130)。律师在其中发挥了不可忽视的作用。例如德国的强制起诉程序是一项制约公诉权,保护被害人权利的制度。依照德国刑事诉讼法的规定,被害人有权向州高级法院申请强制起诉,申请强制起诉时应说明理由附上有关证据并要求一名律师签名。州高级法院认为应当提起公诉时有权命令检察官提起公诉{6}(P.188—189)。就律师接受被害人及其近亲属的委托后所具体从事的活动而言,律师通过查阅案卷材料了解案情参加法庭调查和辩论发表对案件的处理意见保证被害人对案件的知情权督促追诉机关、审判机关依法办案正确处理案件有效维护被害人的合法权益。被害人及其代理律师与侦查机关、检察机关一同属于控诉方但由于前者参加诉讼的目的主要是为维护个人利益后者则经常从国家利益出发处理案件难免发生意见分歧的情况。为了使律师充分、大胆发表意见为维护被害人的合法权益挺身而出,据理力争,从而赋予代理律师刑事豁免权也是与其诉讼职能相适应的。作者曾在一起伤害致死案件中担任被害人近亲属的诉讼代理人。在阅卷中,发现起教唆作用的郭某未被起诉,经与法院交涉法院要求检察院补充起诉检察院补充起诉后郭某被判处有期徒刑7年,郭某服判。事实说明,被害人的诉讼代理人在确立和维护被害人合法权益方面确有作用。
  2.律师既是刑事诉讼中的诉讼参与人又是法律允许其提供法律服务的专业人员,其合法权益理应受到法律保护这是保障人权的应有之意。《基本原则》第16条规定:“各国政府应确保律师(a)能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;(b)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。”该《基本原则》第17条规定:“律师如因履行其职责而其安全受到威胁时应得到当局给予充分的保障。”接下来的第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论应享有民事和刑事豁免权。”{7}《基本原则》将上述三条规定放在“保证律师履行职责的措施”这一标题下,其目的是为了保障律师在刑事诉讼中的各项权利,进而保障律师有效履行职责。从内容上看它们存在着内在的逻辑关系。第16条、第17条属于各国政府保障律师正当执业的一般原则。只不过第16条是从禁止性规范的角度规定律师在正当履行职责过程中各国政府应承担的义务。第17条则是从命令性规范的角度规定各国政府对保证律师履行职责的义务。而第20条则是从权利与义务相对应的角度出发对律师在正当执业中应享有的合法权益规范化。
  (二)司法公正理论
  控诉、辩护、审判三种诉讼职能分离机构分设控诉方和辩护方平等对抗,裁判者居中裁判,是现代刑事诉讼的基本格局也是刑事司法公正的要求与体现。刑事司法公正包括实体公正和程序公正两个方面的内容。实体公正是指刑事诉讼结果的公正。在刑事诉讼中实体公正的基本要求就是要以事实为根据,以法律为准绳,做到正确处理案件,保障刑法的正确实施。现代刑事诉讼引入辩护制度、代理制度其中一项很重要的意图在于通过由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人组成的辩护方与由侦查机关、检察机关、被害人及其诉讼代理人组成的控诉方从不同的角度对案件事实和法律适用进行认识弥补因种种条件限制而造成的对事实和法律的曲解,使侦查机关、检察机关、审判机关准确认定案件事实正确适用法律,实现司法公正。正所谓“两刀相割,利钝乃知,两论相辩,是非乃现”{8}。
  律师参与诉讼的目的一方面是帮助犯罪嫌疑人、被告人、被害人获得公正的实体处理结果,实现个案中的实体公正另一方面则是维护法律的统一与尊严促进社会整体的实体公正。而此目的的达成必须以律师刑事豁免权作为保障因为如果律师总是需要顾及自己在诉讼中的每句话是否会惹恼大权在握的公安、司法机关是否会遭致对自己不利的后果必然不敢充分、大胆地表达自己对案件事实和证据的意见,不敢发表自己对法律的理解,从而使辩护不充分,诉讼代理成为摆设。这不仅伤及司法公正也关系到辩护制度和代理制度的存亡。
  程序公正是指刑事诉讼过程的公正其核心是指对诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利给予应有的尊重和保护避免无辜的人受到追诉或定罪制约国家权力的滥用。刑事辩护制度、代理制度的建立,促使被追诉者和被害人积极参与诉讼,并使其享有部分程序控制权从而能够富有成效地影响诉讼结局,真正成为诉讼的主体,而非被司法官吏任意摆布的受处罚者或消极等待国家权力救济之人{9}(P.138)。因此,联合国一些法律文件将获得律师帮助的权利(right to council)作为涉诉公民“最低限度的程序保障”。与力单势弱的犯罪嫌疑人、被告人、被害人一样,律师在位高权重的公安司法机关面前,力量仍然微弱,因此有必要赋予律师刑事豁免权这一利器,对二者的力量进行平衡。惟有如此,才能使律师即使在气势如虹的控诉方和公众面前也能泰然自若、依法据理地为那些无耻之徒辩护或为被认为咎由自取的被害人代理以努力争取他们的合法权益。因为他知道他不会因为在执行职责期间所公开发表的言论而受到追究,他有权不受控诉方、裁判方和社会公共舆论的左右,他有权根据案件事实和法律发表自己的见解,有权指摘证据的漏洞,揭露证人的不实之词。在法律允许的范围内,他的言论不受来自任何机关、团体、个人的追究。它使律师为维护犯罪嫌疑人、被告人、被害人的合法权益而发出的声音不被拥有强大侦控力量的控诉机关的声音所压倒或吓退,不被控诉机关和公众严惩罪犯的呼喊声淹没,其意见得到应有的尊重,在其努力下司法公正得到实现。律师在执业过程中,不仅要维护正义,还要说明它是如何维护正义的这对国家的民主法治非常重要。
  (三)特殊行业保护理论
  在西方国家存在着对某些特殊行业及其从业人员进行特殊保护的理论。例如神职人员、医生、律师享有“职业秘密”的权利。这种“职业秘密”的特权,既是对特殊行业服务对象权利(例如,隐私权)的保护,也是对该行业及其从业人员的特殊保护。对律师在履行职责时所发表的有关言论,豁免其民事、刑事责任,同样体现了对律师行业的特殊保护。对律师权利规定特殊的法律保护制度是由律师行业的特点决定的。律师不论为哪一方提供服务,都处于冲突另一方的对立面,这使律师执业面临一定的风险。律师为了最大限度地维护委托人的合法权益,为其争取到最佳的诉讼结果,在法律允许的范围内,必须大胆为委托人提供法律意见,毫无顾忌地针对案件事实、法律适用、证据、法律程序等一切与诉讼有关的问题与专门机关进行磋商、辩论。在律师所进行的这些活动中,主要是通过表达对案件的意见的形式履行职责的,也就是说,律师履行职责的执业行为首先表现为在专门机关面前发表有关案件的言论。如果不能保证律师在诉讼中的言论不会受到刑事追究一方面律师就不敢或不愿毫无保留地陈述他对案件的意见。这不仅不利于专门机关公正处理案件,也不利于维护委托人的合法权益。长此以往必然在人们的心目中形成“有没有律师都一样”的认识导致辩护制度、代理制度在刑事诉讼中衰落另一方面如果律师因为在执业中所发表的言论而被专门机关追究了刑事责任,必然引起律师们的恐慌,促使律师为维护自身的安全而拒绝承办刑事案件。这样一来律师刑事诉讼业务势必走向萎缩。可以说律师刑事豁免权不仅事关辩护、代理制度的兴衰,也关系到国家民主法治的兴衰。目前“辩护难”“请律师辩护更难”的尴尬处境以及检察机关对律师的“职业报复”说明对律师执业予以特殊保护迫在眉睫。
  三、律师刑事豁免权与刑法306条的规定
  据不完全统计,自1995以来,全国律师因办理刑事案件被公安司法机关拘留逮捕、判刑的案件已逾百件。而在这些案件中律师被指控“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部案件的80%{10}。这其中确有少数律师受经济利益驱动,不顾律师职业道德,在执业中故意帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据或诱导证人作虚假证言但也不乏公安司法机关滥用刑法306条的规定追究律师的所谓法律责任,对律师进行职业报复的情形。对此,律师界不少人发出“律师伪证罪猛于虎”的感叹。面对这个问题不少学者和法律工作者认为目前我国法律对律师人身保护制度的缺失和刑法306条关于“律师伪证罪”的规定是导致此局面的重要原因遂提出在我国确立律师刑事豁免权、取消刑法306条的主张,以此来保障律师执业安全,确保律师顺利履行职责{11}。笔者认为刑法306条要保留,但要作适当修改。
  (一)对刑法

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}程味秋,主编.外国刑事诉讼法概论(M).北京:中国政法大学出版社,1994.

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{10}郑金火.‘律师伪证罪’与刑事辩护(J).中国律师,2001,(2)

{11}30位人大代表提出议案:取消《刑法》第306条(J).中国律师,2000,(5).

{12}刘家琛,主编.新刑法新问题新罪名通释(M).北京:人民法院出版社,1997.

{13}赵秉志,主编妨害司法罪(M).北京:中国人民公安大学出版社,1999.

{14}王俊民.律师庭审方论豁免权问题探究(J).政治与法律,2001,(2).

{15}张文显.法哲学范畴研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

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