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【期刊名称】 《政法论坛》
农民弱势群体的特殊法律保护
【副标题】 从农村土地承包法的视角
【英文标题】 On Special Legal Protection of the Disadvantaged Community—Farmers
【英文副标题】 From the Angle of the Law of Rural Land Contract
【作者】 郭洁【作者单位】 辽宁大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 弱势群体;家庭土地承包权;农村土地承包法
【英文关键词】 Disadvantaged Community;Family Land Contract Right;Law of Rural Land Contract
【文章编码】 1000—0208(2005)01—100—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 100
【摘要】

通过家庭土地承包权的特殊规定,农村土地承包法对农民的经济生存权给予倾斜性保护,体现了现代社会对弱势群体社会保障的正义原则。但对侵犯土地承包权的救济问题,还应在扩大人民法院受案范围等方面进一步完善现行立法,以加强对农民的特殊法律保护。

【英文摘要】

The law on rural land contract has given a prevailing protection for the economic survival rights of farmers throughout regulating rights about land ope ration by family,which shows the fair principle that the social security of the disadvantaged community should be given in modern time But as to the remedy for violating the right to land contract,the legislation shall be perfected to enlarge the scope of jurisdiction of courts to strengthen the special legal protection of farmers

【全文】法宝引证码CLI.A.116011    
  农民是当今我国社会总量最多的弱势群体。为农民弱势群体提供有效的法律保障,其根本的措施是提升农民的经济地位,依法赋予其独立、自主的经济权利。2003年1月1日生效的《农村土地承包法》从生存权角度赋予广大农民特殊的财产权利——家庭土地承包权,设计了不同于一般财产权、土地使用权的一系列专门性规范,为解决“三农”问题,创设了具有中国特色的法律机制。
  一、农民弱势群体特殊保护的法理基础
  弱势群体是在“具有可比性的前提下,一部分人群比另一部分人群在经济、文化、体能、处境等方面处于一种相对不利的地位群体”{1}。农民作为弱势群体的构成部分,其法律保护的基础构建于弱势群体保护的理论之上,即社会正义观。正义是包括法律在内的社会制度的首要价值。按照“代表迄今为止现代西方思想界有关正义的最系统的论述”{2}(P.125)的美国哲学家约翰·罗尔斯的观点:正义原则可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇和社会环境中的偶然因素得益或受害。作为选择——一种公平协议或契约的结果,正义原则包括两项相当不同的原则:“第一个原则要求平等地分配权利和义务;第二个原则认为,社会和经济的不平等(例如,财富和权力的不平等),只要其结果能给每一个人,尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益,它就是正义的。”{3}(P.234)此即差别原则。解析上述观点,正义首先是“最大的均等自由原则”或平等原则,它在承认主体的社会或经济地位不平等现实同时,要求社会制度对全体社会分子,特别是对处于不利地位的人有利。平等原则是正义的基石,差别原则则为弱势群体的生存和发展提供了解决方案,即以向弱势群体倾斜的立法政策实现实质意义的平等。
  如何实现社会正义,如何判断有关弱势群体立法符合社会正义的要求,其要旨是考量分配的结果,即分配的正义。第一,相对性标准。它要求将各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的语境中进行解释和评{4}(P.290)。第二,确保“社会最低限度”,即社会资源应该优先用来建立“社会最低限度”,以便使每个人能够过上自尊的生活。正如阿玛蒂亚所言:“判断一个社会是否公正,应该看它是否平等给每个人完成某些活动的能力。”{5}(P.26)罗尔斯也指出:“在不侵犯个人自由权利的前提下,力求兼顾社会大多数,特别是处于社会最不利地位的人的利益,”甚至主张以处于社会最低贫困线的经济状况为分配原则的参照起点,力求社会的每个人能从这种不平等的改进中获得利益{6}(P.12—14)。
  将农民确定为弱势群体并以家庭土地承包权实现分配的正义,符合社会正义的要求。
  (一)符合正义相对性要求
  从正义制度受益人的定位来看,农民作为弱势群体是中国社会特有的现象。根据发展经济学著名的倒U理论:在经济发展的过程中,在一国经济发展的早期,经济的发展与社会成员收入分配的不平等呈倒U关系,随着经济的增长,收入分配不均衡将迅速扩大,经过相当的时期,这种不均衡的趋势才会逐渐缩小{7}(P.51—52)。可见,在经济发展的初级阶段,分配的不平等导致弱势群体的出现是规律性的趋势,但这种趋势在各国表现不同,分配不平等的人群集中点各有差异。在中国,由于计划体制下城乡分制的社会经济政策,妨碍了农民身份的社会转变:又由于农业生产力的低下,教育发展滞后,使农民在社会发展尤其是经济发展方面积贫积弱与城市居民形成了强烈的反差。工业化起步阶段推出的面向城市企业劳动者保障制度,国家提供的社会保障仅限于城市人口,农民成为欠缺保障而又陷于经济弱势且相对集中的特殊群体。
  从正义制度的安排上看,以家庭土地承包经营权为农民弱势群体提供生存保障是基于中国国情做出的理性选择。
  1.具有可行性。现代社会中,国家虽然是社会成员的生存保障者,但国家不能承担全部社会风险,利用各种资源分担社会风险才能平衡国家责任与社会其他成员或社会整体利益的关系,这就是所谓的社会保障多元化思想。[1]国家提供的保障机制要与其国力平衡,当国家或者政府的财力不支或职能失灵时,势必造成整个社会机制的瘫痪,害及社会成员的利益。利用农村土地及土地制度资源是中国政府社会风险分担思想的有益实践。对中国农民来说,不论是缘于民族文化心理还是经济功能,他们对土地具有强烈依赖感。由于社会保障制度的欠缺,土地在农村执行着农民最低生存保障的功能,对于从事传统农业生产经营活动的农民和主要依赖于务工经商活动的农民工,都是如此,对后一种农民,土地权利的保留成为抵御城市各种风险的避风港。以土地承包权保障其生存,不仅减轻了国家公共投资的负担,也实现了集体所有权,具有可行性。
  2.具有路径依赖特征。家庭土地承包权的制度安排符合中国农村土地产权的状态,具有典型的路径依赖特征。人民公社解体后,中国农村土地产权制度一个基本特征就是土地所有权继续归集体所有,农民则按承包权的方式以社区或集体成员的身份分配土地产权,实现所有权与承包经营权的分离。所谓路径依赖是指制度所遵循的路径。正如诺斯所指出的“人们过去的选择规定了他们现在可能的选择”,“从历史中存活下来的表现为社会文化中的知识技能和行为规范使制度变迁绝对是渐进的,并是路径依赖的”{8}(P.64)。路径依赖理论提示我们,在制度变迁时,应当考虑路径依赖问题,以免严重脱离所依赖的路径,增加制度变迁的成本及障碍。农民以家庭承包方式获得经济生存权,这一独特的制度安排保全了土地集体所有制,其制度变迁易被政府和农民所接受,因而有利于降低制度变迁的成本,增加制度变迁的效益,从而使农民获得的保障福利最大化。
  (二)家庭土地承包制度通过土地资源的法定分配可满足农民最低限度的生存需要
  由于我国农村尚未建立社会保障机制,最低限度只能通过替代性的制度安排来解决,农地的家庭承包制成为中国农村社会保障的基本形式,成为保障农民经济地位最低限度的方法。其保障功能体现在:首先,物质条件的生存保障功能。集体的每一成员都有权获得集体土地的承包权,体现了平均地权的公平性,为农民的生产活动提供了生产要素。其次,提供失业保障。由于农地承包权的保留,提高了农民抵御在其他产业失业的能力,以至于农民能够从事高风险的职业以及跨区域的流动,从而在稳定的基础上实现了生产要素的流动和社会整体效率的提高。
  当然,家庭土地承包权提供的社会保障不同于严格意义上的社会保障制度。按照1989年国际劳工局社会保障司对社会保障的定义:社会保障是社会通过一系列公共措施向其成员提供的用以抵御因疾病、生育、工伤、失业、伤残、年老和死亡而丧失收入或收入锐减引起的经济和社会灾难的保护和医疗保险的提供,以及向有子女家庭补贴的提供。而家庭土地承包制虽具有预防意外经济灾难的功能,但更主要的在于保障农民在正常的民事生活状态下基本生活需要和发展需要。现代社会保障已在机制上分为社会救济、社会保险、社会福利三个基本且依次递进的层次,社会救济保障公民的最低生活,社会保险保障公民的基本生活,社会福利则旨在提高公民的生活质量。家庭土地承包制的保障目标并没有划分这三个对应的层次,但从我国当前情况看,家庭土地承包制的基本目标是提供农民生存保障,并以此为基础提高其生活质量,增进社会福利。前两者是基础,后者是附随目的,并且在农民就业扩张趋势下呈渐弱性。因此,家庭土地承包权的社会保障功能在于它的基本生存权保障,从分配正义的角度来看,是确保社会最低限度生存保障。这种社会保障的效用水准,符合我国经济发展水平。不过,我们也要明确,家庭土地承包权作为社会保障系统中的一个特殊链条,还不能与国际社会保障发展的水平衔接,只处于低水平的生存保障状态。这就要求国家提升农民弱势群体的社会保障程度,在保障农地承包权基础上,建立严格意义的农村社会保障体系。
  二、《农村土地承包法》对家庭土地承包权的特殊保护规则
  农村土地承包法依权利取得的方式规定了两种土地承包权:家庭承包方式取得的家庭土地承包权和以竞争方式取得的农地承包权。从性质上看,这两种权利都是经济性权利、民事权利。民事权利发生的一般规则是通过合同方式即借助市场配置土地资源,由双方当事人协商确定承包人、土地承包权的取得和内容。如果说以竞争方式取得的土地承包权(如“四荒承包权”)充分体现了民事权利一般性规则,家庭土地承包权充分体现了国家意志,那么,这种意志核心在于通过强制性规范,形成农民在家庭承包关系中的较强势地位,平衡其与发包方法律地位的悬殊,最大限度地保障农民能够按法定标准获得土地承包的经济利益,以实现对农民弱势群体的特殊保护政策。
  (一)家庭土地承包权的法定性法小宝
  家庭土地承包权的法定性是指除法定范围的农村土地之外,社区农民对农村集体所有的土地享有当然的耕作经营权。法定性的要旨在于,这种权利直接来源于法律的赋予,除法定情形之外,对任何人不限制和剥夺。如果说家庭承包权效力的法定性体现该种权利的民事属性——用益物权性,那么,主体的法定性则体现该种权利的社会属性——对农民的社会保障功能,属于生存权保障条款。具体表现在:
  1.农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。家庭承包是一种“人人有份”的承包方式,它以社区身份获得家庭承包的权利能力,无其他条件限制,是法定分配土地经营权的方式;同时,对比其他方式的竞争性承包权,具有优先性,只有在保障家庭土地承包分配的前提下,才能对“四荒”等适宜竞争性承包的土地进行非分配式的承包。为了保障本集体经济组织农民获得承包权,法律设定了特殊的规则。第一,《农村土地承包法》第5条规定:“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地权利。”第二,应按公平、公开、公正的原则和法定程序实施土地承包方案。该法第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织之外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”由于各集体经济组织所有土地的不均衡状态具有客观性,在本社区内成员配置土地承包权只能实现相对公平。因此,为了实现权利赋予的社会目标,农村土地承包法禁止农户任意处分承包权。第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的,经发包方同意,可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”同时,为了实现农地对社区成员的保障,农村土地承包法对农地承包权的配置对象进行了严格限定。第40条规定:“承包方之间为了方便耕种或各自需要,可以对属于同一集体经济组织土地承包经营权进行互换。”在承包权归属不变的情况下,“以不属于同一集体经济组织的土地订立的互换合同,应当认定为无效。”[2]
  2.发包方的法定发包义务。农地承包权是通过农户与发包人订立承包合同取得的,因此,与家庭土地承包权的法定性相对应,发包人也负有法定的土地发包义务。这意味着,土地发包时,只要承包人提出承包的要约,按农地承包方案,发包人就有强制的订约义务。从行为性质上看,发包行为本来应由发包人自由选择,正如在以竞争方式承包土地的情况下,发包权属于民事权利,因此,法律对发包权的限制、干预必须有正当的理由。根据私权服从于公共目的的宪法精神,发包方负担法定义务的唯一依据是保障农民群体生存利益的公共政策,这意味着只有家庭承包形式的发包才适用法定义务的规则,以竞争方式承包土地的,发包方享有一般民事主体自由发包土地的权利。发包方的法定义务负担还有两个实证性理由:第一,城市化过程中农村土地的竞争性使用。由于农地转化商业用地带来的高额利润,土地所有权人作为经济人可能不顾违法成本,进行机会主义的逐利行为,侵蚀农地,侵害、剥夺农民的家庭承包权。而法定发包义务是对机会主义风险的有效防范。第二,根据有关调查,第一轮土地承包合同到期后,许多地方的发包人拒不履行发包义务,如不执行延长土地承包期政策,不与农户签订土地承包合同:未经本集体经济组织的村民会议决议将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人:超额预留机动地并长期用于对外高价发包等{9}。立法明确法定发包义务可有效地遏制发包人的违法行为。法定发包义务主要体现在:首先,1997年开始,国办发16号文件规定取消各地方实行的两田制或多田地:其次,依法规定可保留的机动地比例。农村土地承包法63条规定:“本法实施前已经预留机动地的,机动地面积不得超过本集体经济组织耕地面积的5%。不足5%的,不得再增加机动地:本法实施前未留机动地的,本法实施后不得再留机动地。”再次,明确机动地的家庭承包用途。该法第28条规定:“下列土地应当用于调整承包土地或承包给新增人口:(一)集体经济组织依法预留的机动地。(二)通过依法开垦等方式增加的。(三)承包方依法自愿交回的。”从而防止机动地用于竞争方式的承包,削弱发包方扩大机动地的经济动因,最大限度地保障家庭土地承包的供给。由于发包行为具有权利和义务双重属性,其实施涉及弱势农民的生存利益,发包方的权利应从严限制于农村土地承包法之规定范围。该法颁布前,全国大多数省都已经有关于农村土地承包的地方法规和规章,其中规定的发包方权利许多与《农村土地承包法》有差异,在执行中应以《农村土地承包法》为准与之冲突的地方性法规和部门规章应认定无效。
  (二)家庭土地承包权的高稳定性
  家庭土地承包权的高稳定性,指原则上权利人对特定农地的承包权终生持续保有、不得被变更、被撤销和被收回。其立法目的有两个层次:其一,保障农民的基本生存权:其二,使家庭土地承包权物权化,通过稳定权属,提高农民对土地未来收益的预期,激励投资。这两个目的可以说是公平与效率双重价值并重,但根本目的分析,公平是立法优先考虑的价值取向,这意味着效率原则与生存保障目的相冲突时,公平价值取向应排斥效率机制的制度安排,因而家庭土地承包权的高稳定性核心在于使处于经济弱势的农民终生享有生存保障,相应地,农村土地承包法为家庭土地承包权也设计了不同于竞争方式承包权的稳定机制。
  1.稳定承包期规则。稳定和延长土地的承包关系是稳定土地承包制的核心,是关于“三农”问题等重大农村政策焦点之一。承包期的持续体现了立法者对不同主体的利益倾斜。一般而言,对发包人来说,发包期限越短越有利;对承包人来说,土地经营权期限越长,风险的可预期性越强,利益的确定性越大。因为承包期越短,发包人就有机会利用重新发包寻租渔利。而在发包与承包双方当事人关系中,显然发包人具有强势,从实现维护弱势群体实质平等的公平原则出发,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李林.法治社会与弱势群体的人权保障(J).前线,2001,(5).小词儿都挺能整

{2}沈宗灵.现代西方法理学(M).北京:北京大学出版社.1992.

{3}(美)约翰·罗尔斯正义论(M).何怀宏,何钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988.

{4}(美)E·博登海默法理学——法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

{5}A martya Sen Choice:Welfare and Measuremant(M).Oxford Blackwell Co,1982.

{6}Tohn Rawls .A Theory of Justice(M).The Belknap Press of Harward University,1973.

{7}陈宗胜.经济发展中的收入分配(M).上海:上海三联书店.1991.

{8}叶俞平,等著.中国农村土地产权制度研究(M).北京:中国农业出版社2000.

{9}全国人大执法检查组.农村土地承包法执法问题调查报告(N).法制日报,2003—01—14(2).

{10}曹诗权,朱广新.论农地承包经营权立法目标模式的建构(J).中国法学,2001,(3).

{11}范愉.诉讼纠纷解决机制研究(M).北京:中国人民大学出版社,2000.

{12}(英)P·S·阿蒂亚.法律与现代社会(M).范悦,等译.沈阳:辽宁教育出版社,1998.

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