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【期刊名称】 《政法论坛》
建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度
【英文标题】 On Establishment of Invalid Affirmation Litigation System of Chinese Administrative Litigation
【作者】 金伟峰【作者单位】 浙江大学
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 确认无效诉讼;确认无效判决;无效行政行为;撤销诉讼
【英文关键词】 Invalid Affirmation Litigation;Invalid Affirmation Adjudication;Invalid AdministrativeAction;Revocation Litigation
【文章编码】 1000—0208(2005)03—142—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 142
【摘要】

虽然我国已有确认行政行为无效的司法实践和关于确认无效判决的司法解释,但不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值,必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离:1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制:2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件:3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。在确认无效诉讼与撤销诉讼的关系上,宜把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。

【英文摘要】

There have been judicial practice with regard to affirming invalid of administrative action and judicial interpretation concerning adjudication of invalid affirmation However,it can not be concluded that invalid affirmation litigation system has been established in China In order to make the invalid affirmation litigation syste m have real value of independent existence.invalid affirmation litigation must be separated from general administrativelitigation:firstly,invalid affirmationlitigation should exempt from time limit;secondly,invalid affirmation litigation must be instituted after administrative affirmation procedure;third,plaintiff assume onus probandi On the relationship between invalid affirmationlitigation and revocation litigation,it is bette r to consider invalid affirmation litigation as a Supplement of revocation litigation

【全文】法宝引证码CLI.A.116037    

2000年3月10日最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第57条第2款规定:“有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”那么,《解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效这一判决形式,是否意味着在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度?本文试图通过对我国确认行政行为无效的司法实践的考察、对确认无效判决的适用和确认无效诉讼与撤销诉讼之间关系等问题的分析,就建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度进行探讨。

一、我国确认行政行为无效的司法实践

在我国,确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复(1994)4号)。该批复认为:

企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际上没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当依据已查明的事实,提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格可不予认定。

根据这一批复,人民法院在民事诉讼中,可以直接认定已领取企业法人营业执照但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格,从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。

就具体的司法实践而言,法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中,以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中,否定某些行政行为的效力。例如,在黄某诉罗某、张某重婚一案中,黄某为能在本单位分房,要求与罗某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便,开具了结婚证。后来罗某对张某产生好感,在未经张同意的情况下,自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后,黄某以罗某、张某犯重婚罪为由提起诉讼,要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终,法院认定罗某与张某的结婚登记无效,于是宣告两被告人不构成重婚罪。[1]

在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中同法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如,2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足,决定不批准逮捕张某而告终。

在行政诉讼中,由于行政诉讼法未规定确认无效判决,法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[2]但是,也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[3]特别是1996年10月1日行政处罚法生效后同法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如,在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中,慈某在未取得营业执照的情况下,利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日,由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时,发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元,被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔,并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下,强行搬走其经营工具。慈某起诉,要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法,并返还搬走的物品,赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决:(1)确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效;(2)确认某区巡警支队行为合法;(3)责令某工商所重新作出处罚;(4)驳回原告的其他诉讼请求{1}(P.230—241)。显然,在该案中,法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法3条第2款、第41、49和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。

在司法实践的基础上,《解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式,从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。

二、确认无效判决的适用及其存在问题

《解释》57条第2款明确规定了确认无效判决,但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先,确认无效与确认违法之间如何界分?即何种情况下法院应当作出确认无效判决?何种情况下法院应当作出确认违法判决?其次,如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”,[4]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分?

关于“行政行为依法不成立”的含义,学者们争议颇多,比较典型的观点有三:(1)“不成立”的行为不仅仅限于“无效”的行为,还包括“不成熟的行为”。所谓不成熟的行为,是指行政机关正在运作,但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为,指的是行政机关已经作出,但不具有法律约束力的行为{2}(P.167)。

(2)被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中没有发生效力,也就是说,还不成其为行政行为{3}(P.177)。

(3)判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序,这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求,不符合这些法定的程序即为具体行政行为“依法不成立”{4}(P.249)。

这三种观点都值得商榷。

第一,行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立,是指行政行为在事实上并未作出或形成,而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。法律行为的成立与否是一个事实判断问题,其着眼点在于:某一法律行为是否已经存在,行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题,其着眼点在于:行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认许的效力{5}(P.183—184)。

第二,不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序,许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则,是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已达到成熟的程度,才能允许进行司法审查。在美国,衡量行政行为是否成熟的标准,除是否存在法律问题之外,主要看最后的行政决定是否已经产生,即通常情况下,只有当行政决定具有最后性时,司法审查才有可能{6}(P.642—643)。在日本,最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为,只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段,便不承认其具有处分性{7}(P.730)。虽然近几年来,各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释,以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明,如果行政行为尚未变成某种正式行政行为,只要它符合不利之影响的标准,法院则愿意复审这种行政行为。”{8}(P.490)即使如此,法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查,而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国,行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起,即使行政主体作出行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,相对人不服向人民法院起诉时,也必须证明行政行为存在。[5]据此,“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决,因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼,法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”{9}

第三,行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立,也不表示其一律无效。首先,行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为,而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次,行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的,明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为;程序违法明显轻微的,可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为,而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此,对这一问题不宜片面化、简单化{10}。

基于以上分析,笔者认为,《解释》57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”,并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效,而是指现行立法(主要是指行政处罚法)中所明确规定的行政行为不成立和无效。[6]行政处罚法3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”第41条规定:

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。通过比较和分析不难发现,行政处罚法3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效,而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立,而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立,其实质是自始无效。[7]显然,无论是


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}北京市高级人民法院行政审判庭.北京行政诉讼案例研究(M).北京:中国审计出版社,2000.

{2}甘文行.政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题(M).北京:中国法制出版社,2000.

{3}江必新.中国行政诉讼制度之发展(M).北京:金城出版社,2001.

{4}张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{5}董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律(M)北京:中国人民大学出版社,1994.

{6}王名扬.美国行政法(下册)(M).北京:中国法制出版社,1995.

{7}杨建顺.日本行政法通论(M).北京:中国法制出版社,1998.

{8}(美)伯纳德·施瓦茨.行政法(M).徐炳,译北京:群众出版社,1986.

{9}沈岿.法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索(J).中外法学,2001,(4).

{10}杨海坤,黄学贤违反行政程序法行为法律责任比较研究(J).法学评论,1999,(5).

{11}最高人民法院中国应用法学研究所 人民法院案例选(2002年第2辑)(C).北京:中国法制出版社,2002.

{12}(德)哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论(M).高家伟译北京:法律出版社,2000.

{13}陈计男.行政诉讼法释论(M).台北:台湾三民书局,2000.

{14}(日)盐野宏.行政法(M).杨建顺,译北京:法律出版社,1999.

{15}胡芬.行政诉讼法(第5版)(M).北京:法律出版社2003.

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