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【期刊名称】 《法学论坛》
表达与实践:中国现实场景下的物权行为理论
【英文标题】 Expression and Practice:the Theory of Juristical Act in the Realistic Background of China
【作者】 姜朋【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权行为;拒不过户;一房二卖
【英文关键词】 juristical act;expression;practice【文章编码】 1009—8003(2005)03—0067—06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 67
【摘要】

是否承认引发物权变动的物权行为及其无因性一直是学界关注的焦点。然而,这种理论表达与社会实践之间却存在着巨大的差距。现实生活中最常见的问题是商品房买卖中出卖人拒不过户、未经登记的房屋一房二卖等问题。对此,物权行为理论并未提供有效的解决策略。

【英文摘要】

Juristical act is one of the hot topics of the real law.However,the expression in theory is far from the social practice,such as buying an apartment.Under this circumstance,the common trouble is that the bargainor refuses to change the name of owner in a register,or sells one house to two or more persons.While,the theory juristical act does not provide any useful strategy.

【全文】法宝引证码CLI.A.112080    
  相当时间里,是否承认引发物权变动的物权行为及其无因性一直是民法学界研讨的焦点。甚至有人断言物权行为理论就是物权法的基本问题。{1}其叙述的路径大体为:由德国、我国台湾地区而“大陆法系”进而我国(内地)。但细究起来,还有以下一些疑问需要先行解决:(1)物权行为制度是否普适性的?它究竟在多大范围内得到了认同?(2)从功能上看,承认物权行为独立性和无因性有何意义?(3)中国的实践做法是怎样的,其间存在哪些真正需要学界关注的问题?目前的讨论以及声言要引进物权行为制度的主张能在多大程度上回应现实中的问题?
  一、物权行为制度的普适性悬疑
  (一)逻辑谬误
  在对我国物权法是否要采用物权行为制度问题的讨论中,常常能看到这样的表述:(1)德国承认物权行为及其无因性,德国是大陆法系国家,因此大陆法系国家都承认物权行为及其无因性。(2)既然大陆法系国家都如此,而我国又属于大陆法系,所以也应采用物权行为及其无因性理论。其中的逻辑错误是非常严重的。
  错误之一:小项不当周延(或小项扩大)。逻辑学上把结论的主项称为小项,标记为S,结论的谓项称为大项,标记为P,两个前提中包含的那个共同项称为中项,标记为M。包含大项的前提称为大前提,包含小项的称为小前提。{2}据此“德国承认物权行为及其无因性”(M—>P)和“德国是大陆法系国家”(M—>S)就分别构成了第一个三段论推理的大小前提。但由于小项S(大陆法系国家)在小前提中不当周延而在结论中周延,因此这个结论错误。
  错误之二:作为推理前提的命题虚假。这不仅指由第一个推理得出的结果(即第二个推理的大前提)为假,而且其小前提(中国属于大陆法系)的真值也是假的(理由后详)。因而无法确保结论的真实。由此还可以生发出“大陆法系”的划分标准究竟是什么、中国是否属于大陆法系等疑问来。
  (二)“法系”释义
  1.“法系”、“大陆法系”。按照惯常的理解,很多地域、境况都不尽相同的国家被归入“大陆法系”是因为这些国家的法律制度存在着某些共同的特征,如都有且以成文法典而非判例作为基本的法律形式、立法与司法严格区分、实行纠问式审判等。然而,在梅利曼教授看来,促成大陆法系的实质性因素是这些国家共同的历史渊源,那些为人们津津乐道的法律制度上的共同特征则不过是由此派生的结果。他特别强调法系与法律制度(即一系列现在的法律机构、法律规范和法律规则)的区别:
  “在这个由主权国家和国际组织构成的世界上,有多少个国家和组织就有多少种法律制度。”“各国的法律制度通常都被分为‘类’或‘系’……但是,并不能因此就认为它们有相同的法律结构、法律程序和法律规则。……法系是指关于法的性质、法在社会和政治中的地位、法律制度的实施及其相应的机构、法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。”{3}
  这一观点也得到了其他学者的响应。美国学者艾伦·沃森认为:“民法法系和普通法系的基本区别是从法律传统方面来解释的;那就是,差异的法律史的结果,而非由社会的、经济的、或政治的历史造成的。”{4}日本学者高柳贤三也说:“英国法和大陆法之间存在的某些差异有不少是从与法源有关的意识形态的差异中产生出来的。”{5}由此还能看出,“大陆法系(或民法法系)”并非一个可以单独使用的概念,而是需要和“英美法系(或普通法系)”配合使用、在比较中才有意义的对称范畴。
  2.现代中国内地的法律体系是否属于大陆法系?中国属于大陆法系,这是一个似是而非的看法,因为它缺少时间维度。19世纪晚期以前,中国法制可以说与西方毫无瓜葛,以“中华法系”(此处姑且借用这个西方“赠与”的头衔)形象傲然处世。继受西方,尤其是大陆法系的法制传统,主要是晚清以至民国时期的事。但20世纪中叶以后,这一进程出现了转折,其间继受了很多苏联的东西,之后又有长时间的停滞。几十年后,当法治理想被重新提起的时候,西方各国的“先进经验”也被以海纳百川的气概吸收了进来。但要区分现有法制中有多少是承继德法的,有多少是学习英美的,有多少是仿效苏联的,有多少是祖宗遗留的,有多少是自己创造的,恐怕远非几句话能说清的。不过可以肯定,当下中国的法制源流绝对不是大陆法系“一脉单传”那么简单。因此,本着“法系”的划分主要是依据历史传承这样一条标准,很难说我国就是“大陆法系”的成员。再者,一些讨论大陆法系的西方著作几乎就没有提过中国,加之意识形态方面的原因,很多西方学者潜意识里仍把我国归为“社会主义法系”。
  (三)制度的普适性问题
  前述“大陆法系国家都承认物权行为及其无因性”的命题暗含了一种认识,即只要是同一法系的国家,其法律制度之间就具有某种通约性,可以从中提取出一个最大的公因数。诚然,随着人类社会的不断进步,一些基本的理念(如法律面前人人平等、男女平等、保护未成年人)和原则(如诚实信用)、甚至具体的制度(如成人年龄、要约承诺、股东有限责任等)先后被不同的国家接纳和采用,但并不能由此推出世界(或大半个世界)法制(或至少是私法)一统、可以相互通约和某一国的某一制度具有普遍适用的效力、能“放诸四海而皆准”的结论来。前面提到的那些价值理念和法律原则之所以得到普遍的接纳和尊重,是因为它们代表了大多数人的利益诉求,对他们所面临的现实问题做出了积极的回应。而那些被广泛适用的制度则或者体现了对人类共通的价值理想的维护或实践,或是与人们的生活极其贴近,不可或缺。因此,作为一项非常具体的制度设计,物权行为概念要想在更大范围内得到人们的接受,必须满足以下条件:其所针对的或要解决的问题具有某种普遍性,这种普遍存在的问题是生活在不同国度中的人们迫切需要解决的,而除此之外还没有比其更行之有效的解决办法。这意味着一种“地方性知识”(local know ledge)要想转化成具有普适性(universal)的话语(discourse),必须首先转化成能为其他地方接受的“地方性知识”,这势必构成对普适性目标的解构,同时也提出了对不同的地方性知识进行“深度描写”(thick description)的需求。[1]
   事实上,即便是“大陆法系”也并非铁板一块。法国民法典不采用物权行为概念已是公认的事实。即使这一点被归结为法国民法典制定得太早,法律理性还没来得及将它浸透的话———“尽管法国大革命口头上呼吁这种法律的理性,但是直到拿破仑推动法典编纂时,它对法国的影响甚少,并且几乎没有波及到《法国民法典》”{4}———那么现代大多数“大陆法系”国家,如瑞士、北欧诸国、西班牙、意大利、日本、韩国以及拉美国家都不承认物权行为无因性理论的事实,也足以将物权行为理论普适性(或“大陆法系”国家的通例)的神话消解掉。{6}
  二、对物权行为独立性和无因性理论的功能主义阐释

会让它误以为那是爱情


  (一)概念的演化轨迹
  萨维尼最先根据罗马法上的交付制度提出了物权行为概念。19世纪初,他在授课时提到:为履行买卖合同或其他以移转所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项包含着转移所有权的目的的物权契约。1840年,他在《现代罗马法体系》一书中进一步阐述了物权契约的概念:
  “私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为复杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付(Traditio)具有一切契约的特征,是一个真正的契约。一方面,它包括占有的现实交付,另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。”{7}可以看出,萨维尼仅仅使用了“物权契约”概念,并且这种“物权契约”只是交付。[2]在萨维尼之后,人们对物权行为的理解则分歧不断。尽管1876年的德国民法典第一草案中曾经使用了物权契约(dinglicher Vertrag)一词,但由于它终因“未臻精确”而遭舍弃。正式通过的《德国民法典》使用了“物权合意”(dingliche Einigung)作为替代。起草者还表示,物权的合意是否为物权契约,是一项法律理论构成上的问题,应由学说决定。但学理上的分歧却难以消除。Baur、Wester—mann、Lent—Schwab等认为物权的合意本身就是物权行为;而Rosenberg Wolff、Raiser、Enneccerus、Nipperdey等则认为只有当物权的意思表示与外部变动象征———登记或交付相结合才能构成物权行为,“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权的合意(意思的要素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意由于尚不足以引起物权变动,故非法律行为。”{8~9}在汉语法学界也存在着类似纷繁的观点。梅仲协先生持登记外化于物权契约的观点,他说:“不动产物权,依法律行为而取得或变更者,应订立物权契约(德dinglicher Vertrag),并需为权利变更之登记(德Eintragung)。”{10}“登记外化”的意思跃然纸上。相反,姚瑞光先生则坚持登记内化于物权契约的观点:
  “物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗?(J).法律科学,1998,(4):54.

{2}何向东.逻辑学教程(M).北京:高等教育出版社,1999.108.

{3}(美)约翰·亨利·梅利曼.大陆法系(第二版)(M).顾培东,禄正平,译.李浩,校.北京:法律出版社,2004.1—2.

{4}(美)艾伦·沃森.民法法系的演变及形成·英文原版序(M).李静冰,姚新华,译.北京:中国政法大学出版社,1992.2.

{5}(日)高柳贤三.英美法源理论(M).杨磊,黎晓,译.林向荣,校.重庆:(原)西南政法学院法制史教研室,科研处编译室,1983.27.

{6}梁慧星.中国物权法研究(上)(M).北京:法律出版社,1998.174.

{7}王泽鉴.民法学说与判例研究(1)(M).北京:中国政法大学出版社,1998.263.

{8}王泽鉴.王泽鉴法学全集(5)(M).北京:中国政法大学出版社,2003.6—7.

{9}梁慧星,陈华彬.物权法(第二版)(M).北京:法律出版社,2003.60.

{10}梅仲协.民法要义(M).北京:中国政法大学出版社,2004.512.

{11}史尚宽.物权法论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.18—20.

中小学减的负已经加到家长身上了

{12}陈筱岚,陈翰捷.没有大确权,可办产权证(N).南方日报,2004—11—12.

{13}祝明山.商品房预售合同纠纷(M).北京:中国法制出版社,2003.

{14}中国农业银行惠阳市支行诉惠州市房产管理局颁发房屋所有权证纠纷案(R).广东省高级人民法院.人民法院裁判文书选(广东2000年卷)(Z).北京:法律出版社,2001.642.

{15}最高人民法院行政赔偿判决书(2002)行终字第6号(R).最高人民法院公报,2004,(2).

{16}深圳振业景洲大厦业主委员会.发展商房不对板,管理处胡乱收费(EB/OL).搜房网.http://gz.soufun.com/2004—03—16/252772.htm.

{17}一房两卖为何难防?———记者调查信德园开发商(N),北京青年报,2004—08—17.

{18}(美)道格拉斯·C·诺思.经济史上的结构和变革(M).厉以宁,译.北京:商务印书馆,1992.49.

{19}马克思恩格斯选集(第1卷)(M).北京:人民出版社,1995.9.

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