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【期刊名称】 《法学论坛》
行政指导新论
【英文标题】 The Fundamental Problems Of The Administrative Guidelines
【作者】 章志远【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 行政指导;法律属性;依法行政;法理分析
【英文关键词】 administrative guidelines;legal character;administration according to law
【文章编码】 1009—8003(2005)05—0058—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

作为一类非强制性的行政作用,行政指导不仅能够与传统的依法行政理念相契合,而且其存在本身即预示着传统行政模式的转型。我国当下应谨慎地实施行政指导,并以过程的公开化、内容的科学化以及救济的类型化为基点,逐步将行政指导纳入法治化的轨道。

【英文摘要】

As a kind of non—compulsory administrative action,administrative guidelines not only in accordance with the traditional principle“administration according to law”,but also means the changes of the traditional administration’s model.Our country should use administrative guidelines cautious just now,at the same time,we must set some specific regulations in order to keep the ution of administrative guidelines openly and scientifically.Only in this way,we can provide more effective remedy to civil rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.112126    
  一、引言:一个值得进一步深究的课题
  在世界行政法的发展史上,行政指导作为一种灵活的行政管理手段,在二战结束之后的日本、德国等现代市场经济国家得到了广泛运用。尤其是在20世纪50、60年代日本经济高速增长时期,行政指导曾经发挥过不可替代的作用,被人们普遍誉为战后日本经济发展的一把“金钥匙”。与此同时,日本学界也对行政指导理论给予了极大的关注。1993年出台的日本《行政程序法》还就行政指导专门做出了规定,从而在世界上率先实现了行政指导的规范化与制度化,此亦成为日本行政程序法典的一大特色。在我国大陆,随着社会主义市场经济体制的建立,行政指导也开始在经济领域和一些社会管理领域得到运用。从20世纪90年代中期开始,行政指导逐渐引起了我国行政法学者的关注,一批专题论文及著作相继问世。迄今为止,国内行政法学界对行政指导研究的热情仍未缩减。
  然而,在行政指导“繁荣”的研究局面背后,同样存在很多发人深思的问题。例如,时下众多研究行政指导的论文都沿袭着这样一种几成定势且十分突兀的思路——宣称行政指导多么重要,在国外多么成功,主张中国应当大力推行行政指导,同时又要对行政指导进行严格控制。又如,有的研究者出于自身论证的需要,对行政指导概念的外延进行无限延伸,似乎行政指导已经在中国各个不同的行政领域都得到了极为广泛的运用;有的论者不注意中国现实的社会条件和社会需求,照搬日本行政指导的有关理论,从而使其研究结论缺乏针对性,无法对中国行政法制的实践产生积极影响。
  尤其值得关注的是,近两年来,一种否定行政指导甚至主张中国不宜推行行政指导的观点在学界日渐泛起。例如,我国台湾学者陈新民教授即认为,行政指导固然是一个立意颇佳的制度,但涉及到执行者“人”的因素太大,且行政指导制度先天存在若干无法解决的矛盾现象,以现行中国的现状,要将此制度明白地法制化,并藉此提高行政效率及促成行政合法性,反而会“拔苗助长”。因此,行政指导在中国的推行很难取得成功,未来的中国行政程序法典也不宜将行政指导纳入其中。{1}我国大陆学者王克稳先生也认为,我国行政法上接纳行政指导应持审慎态度为佳,其担忧在于:在我们这样一个法治尚待健全和完善的国度,提倡和推行行政指导是否会导致对法治原则的破坏?由于行政指导缺乏有力的法律监督,行政主体在运用行政指导时是否会借行政指导之名而行行政强制之实呢?行政指导是否会成为行政主体规避法律责任的一种手段?{2}有的论者甚至还提出,鉴于行政指导概念不符合现代民主社会的观念、行政指导的滥用等于为权力规避法律大开方便之门、行政指导也会失灵,在中国不应该提倡行政指导,主张以“行政建议”一词取而代之。{3}
  面对赞扬与质疑之声并存、理想与现实矛盾同在的复杂状况,究竟应当怎样看待行政指导这一全新的法律现象呢?行政指导能否与行政法上的依法行政理念相契合?怎样才能将行政指导这一初衷良好的制度设计纳入法治化的轨道进而实现“趋利避害”呢?在公共行政改革正如火如荼展开的当下中国,从理论上对这些极具挑战性的问题尽快做出回答显然十分必要。为此,下文拟从法理上对行政指导的法律属性、行政指导与依法行政的契合、中国行政指导的法治化构想等三个问题进行论述,希冀以此推动国内行政指导问题的理论研究和制度建构。
  二、行政指导法律属性之辨析
  关于行政指导概念的界定,国内学者的表述大同小异。按照权威教科书的理解,行政指导是指:“行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。”{4}然而,在行政指导法律属性的定位上,我国学界却存在较大分歧,主要有以下五种不同的学说:
  第一,“非权力性事实行为说”。该说认为,行政指导是一种不发生或不直接发生法律后果的事实行为。同时,由于行政指导没有法律上的强制力,相对人可以接受也可以不接受,行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施,因而行政指导是非权力性的。{5}
  第二,“非权力性行政职权相关行为说”。该说认为,行政指导的本质是一种非行政权的行为,承受行政指导的行政相对人是否接受指导取决于其自愿,而不同于行政权固有的命令与服从的强制性。同时,行政指导仍然是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为,这就决定了行政指导与行政行为之间具有密不可分的关系。{6}
  第三,“非强制性权力性事实行为说”。该说认为,权力性与强制性没有必然的逻辑关系,权力性并不等于强制性。不能因为行政指导没有法律上的强制力就断言它是非权力性的行政活动。从形式上看,行政指导是非强制的,而更为重要的是,在行政指导的背后有行政权力作为后盾。因此,不应当受制于日本行政法的限制而应承认行政指导是权力性的行政活动。{7}
  第四,“权力性行政行为说”。该说认为,凡是行政行为均属权力性的,行政指导的做出以及指导赖以发挥实效的诸种措施都是基于行政权力。那种认为行政指导是非权力性行为的观点在逻辑上是错误的。{8}
  5.“非强制性行政行为说”。该说认为,行政指导具有目的性,且间接地引起法律后果,因而不是事实行为;同时,行政指导有事实上的强制力,影响了相对方的权利义务关系,当然具有法律意义,因而行政指导是行政行为。同时,鉴于行政指导往往都是以非强制性的方式作出的,因此应将其定位为非强制性行政行为。{9}
  学界之所以对行政指导的法律属性“情有独钟”,原因在于:对行政指导定性的不同将直接关系到行政指导在整个行政法体系中的地位,从而决定着法律上对其进行调整的具体方式。综观上述各种观点,不难发现,在行政指导的“非强制性”上,学者们已经形成了基本共识,主要分歧在于:行政指导是权力性行为还是非权力性行为?是行政行为还是事实行为?
  笔者认为,行政指导是非权力性行为的说法是不能成立的。原因在于,这一认识将权力与强制直接划等号,即认为凡是权力行为都具有强制力,而不具有强制力的行为都是非权力行为。其实,现代西方政治学的诸多研究成果都已经表明,权力与强制之间并不存在某种必然联系。例如,美国学者丹尼斯·朗就指出,“权力是某些人对他人产生预期效果的能力”,权力的形式则包括“武力、操纵、说服和权威”,“如果A向B提出论据、呼吁或劝告,B根据自己的价值观和目标独立地估量其内容之后,接受A的意见作为自己行为的依据,那么A就已经成功地说服了B……从掌权者的观点来说,如果要求少花资源,少冒引起权力对象敌对或反对的危险,则说服是最可靠的权力形式之一”。{10}罗伯特·达尔也认为:“权力在本质上是一种多重的影响力。”{11}可见,权力的实现方式有多种,强制最多只能说是权力的一种表现形式而已。所谓行政指导是“非权力性行为”的观点可能是受日本行政法学影响的结果。在日本行政法学理上,行政指导被普遍认为是一种非权力性的事实行为。{12}但近年来,日本学者也开始检讨这一观点,如今村成和教授在其《行政法入门》一书中即指出:“说行政指导是非权力性的活动,只不过是从形式方面来讲……一般来说,行政指导之所以发挥作用,是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制,那种不问实体的形式的观点,是一种敷衍的观点。”{7}这种迹象表明,行政指导是权力性行为还是非权力性行为的争论似乎已经可以暂告结束了。
  那么,又该怎样看待行政指导是行政行为还是事实行为的争论呢?笔者认为,认定行政指导的法律性质离不开对整个行政行为理论体系的重构,否则,在现行十分混乱的行政行为理论体系中去考察行政指导的属性必然会陷入永无休止的争论泥潭之中。例如,按照权威观点的解释,事实行为是指“不发生法律效果,或虽发生法律效果,然而效果之发生,乃系于外界之事实状态,并非由于行政权心理作用之行为。”{13}换言之,事实行为与行政法律行为区分的重要标志就是某一行为是否能够直接产生法律效果及产生效果的原因。那种认为行政指导是事实行为的观点也正是基于这一点而得出的。他们认为,相对人不服从法律行为必定伴随一定的制裁后果,而不服从事实行为则不会产生相应的法律后果。行政指导并不直接影响相对人的权利、义务,行政机关提出希望、建议、劝告,谋求相对人的同意从而做出或不做出某种行为,相对人有自由选择的权利,相对人即使不听从行政机关的指导,行政机关也不应给予法律制裁。因此,行政指导是一种事实行为。其实,行政法律行为与事实行为的上述区分是很模糊的,就连日本行政法学理也承认,虽然行政指导原则上可视为事实行为,但在很多情况下,根据法律规定,行政指导也产生一定的法律效果。{12}(541—542)一般来说,只要是按照行政职权做出的行为,从法律上讲,要么就是法律行为,要么就是非法律行为,在法律行为与非法律行为之间划分出一种属于行政职权范围并受行政法调整却又不是法律行为的事实行为,这是很不科学的。虽然事实行为在民事行为体系中占有一席之地,但由于行政法公法的特殊性,有关民法事实行为的理论在行政法中并不能简单地套用。因此,将行政指导定性为事实行为不无可商榷之处。会让它误以为那是爱情
  将行政指导视为行政行为“大家族”中的一员无疑有着重要的现实意义,它有助于从法律上对行政指导做出与行政处罚、行政强制等传统行政行为相类似的规制,从而尽快实现行政指导的法制化。但问题在于,将行政指导“硬性”纳入行政行为之中,会加剧既有行政行为理论的混乱。一个不容忽视的事实是,行政行为具有公定力、不可改变力、执行力、不可争力等效力,而这些效力(除不可改变力以外)恐怕都难以在行政指导这一特定领域得到体现,如相对人对行政指导完全可以不理睬、不执行等。当然,为了解决行政指导等新型行政方式的定位问题,国内不少学者都主张进一步扩大现行行政行为概念的内涵,增加其容量,从更广泛的意义上来理解行政行为,即行政行为是指行政主体行使行政权所实施的全部行为。对这种解决问题的思路,笔者表示异议。在我们看来,伴随着最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的公布实施,我国行政法学理上的行政行为概念的确面临着重构的现实需要。这种重构面临着两种路径选择:一是坚持宽泛主义的立场,让行政行为概念继续承载起多项功能,以显示概念的包容性与前瞻性;二是秉承严格主义的立场,凸显行政行为概念的单项功能,逐步缩减其外延,以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。学术及制度的实践均已表明,前一路径不仅无法超越现行概念的局限,甚至还有加剧混乱之嫌。因此,为了实现概念的明确化、规范化及科学化,后一路径应当成为一种相对合理的选择。正是基于这一认识,笔者认为,行政行为可以界定为“具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行行政职责,针对行政相对人所做的直接产生外部法律效果的行为”,并主张引入德日等国的“行政作为”作为行政行为、行政契约、行政指导等同位阶概念的上位概念。{14}
  其实,在率先实现行政指导法制化的日本、韩国及我国台湾地区,对行政指导的属性定位大体上也遵循了上述思路。例如,日本现行《行政程序法》第2条规定,行政指导是指行政机关于其职权或所掌管事务范围内,为实现一定之行政目的,对特定人要求一定作为或不作为之指导、劝告、建议以及其他不属于处分之行为。韩国《行政程序法》第2条也对行政指导做了类似的定义,即指行政机关为了实现一定的行政目的,在所掌管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告及指教等行政作为。我国台湾地区“行政程序法”第165条则规定,行政指导是指行政机关在其职权或所掌事务范围内,为实现一定之行政目的,以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制之方法,促请特定人为一定作为或不作为之行为。虽然这三个行政程序法文本对行政指导法律属性的具体表述各有不同,但它们都将行政指导看作一类独立的行政作为,且将行政指导与行政处分等其他类型的行政活动并列置之。
  综上所述,笔者认为,在既有的行政行为理论体系尚未得到重构之时,无论是将行政指导理解为事实行为还是行政行为都存在很多难以说清楚的问题,且与现有的诸多研究结论无法衔接。有鉴于此,我们尝试着将行政指导定位于一种非强制性的行政作为。
  三、行政指导与依法行政之契合
  现代法治国家的一项基本原则是依法行政。它要求一切行政活动都必须具有法律上的依据,“无法律即无行政”。作为一种新型的行政活动方式,行政指导有些是有法律根据的。然而,更多的行政指导则没有直接的法律根据。这就提出了一个不得不令人深思的问题,即没有直接法律根据的行政指导是否违反依法行政原则?或者说,依法行政原则是否适用于一切行政行为?
  对这个问题的回答是比较困难的。众所周知,依法行政是法治时代针对专制政治提出来的,其目的在于把行政活动纳入法制化的轨道。如果行政活动可以任意地超越法律所限定的范围,那么将毫无法治可言。所以说,依法行政原则是科学的、必要的。即使在行政事务日益复杂的今天,依法行政原则仍要坚持。同时,我们也不得不承认,再完备的法律也不可能包容社会生活的每一个环节。在有限的法律与复杂的社会生活之间,必然存在着大量的空白地带。如前所述,现代行政属于积极行政,政府不仅担负着公民个人“从摇篮到坟墓”的一切事务,而且还要谋求经济的发展和社会的进步。因此,在出现立法时未预料的情况下,政府必然会陷入两难的境地:按照积极行政的要求,政府应当采取必要的措施;而按照依法行政原则,政府却无权采取任何措施。于是,政府只能袖手旁观、听其自然。毋庸置疑,这种消极做法显然违背了现代行政的目的。由此可见,随着现代行政的发展,尤其是行政指导的大量涌现,传统的依法行政原则已经受到了严峻挑战。
  针对这一问题,大陆法系国家和地区的学者进行了深入探讨,大致形成了三种观点。第一种观点可称为“目的保留说”,该说认为,依法行政原则并不适用于一切行政行为。凡是对相对人不利的行为,为了保障人民的自由和权利,必须用法律加以控制,即行政行为必须有法律依据;凡是对相对人有利的行为,则可以不受法律的控制,行政机关可以进行自由裁量,即行政行为不必有法律上的依据。第二种观点可称为“侵害保留说”,该说亦认为依法行政原则不适用于一切行政行为,它仅适用于那些侵害相对人自由权利、为相对人课以新义务或剥夺其既得利益等对相对人发生侵害的行为。至于赋予相对人权利或免除其义务等授益行为,则不适用于依法行政原则。第三种观点可称为“全部保留说”,该说认为,所有的行政行为都必须有法律上的根据,而不论其是否侵害了相对人的自由和权利。
  笔者认为,“目的保留说”和“侵害保留说”实质内涵基本相同。所谓对相对人不利的行为,无非是指对其课以新的义务或侵犯其权益的行为;而所谓对相对人有利的行为,大抵是赋予其权利或免除其义务的行为。按照这种说法,行政指导对相对人并不能直接地产生不利的后果,因此它不需要法律上的依据。但是,随着现代行政的发展,政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言,它虽不具有直接的强制力,但在政府与相对人之间却存在着事实上的管理与被管理的关系,因而政府的指导必然会对行政相对方产生一定程度的精神、心理压力或自上而下的驱使。因此,行政

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈新民.中国行政法学原理(M).北京:中国政法大学出版社,2002.239.

{2}王克稳.政府干预经济的手段与经济行政行为探讨(J).东吴法学,2002,(1):77.

{3}纪诚.“行政指导”之批判(OL).http://www.peking law in—fo.com.cn.

{4}罗豪才.行政法学(M).北京:北京大学出版社,1996.275.

{5}罗智敏.试论行政指导(J).行政法学研究,1999,(3):20.

{6}姜明安.行政法与行政诉讼法(M).北京:北京大学出版社,1999.247.

{7}吴华.论行政指导的性质及其法律控制(J).行政法学研究,2001,(2).不接我们电话 也不给拒接原因

{8}包万超.转型发展中的中国行政指导研究(A).罗豪才.行政法论丛(第1卷)(C).北京:法律出版社,1998.287—288.

{9}郭润生,宋功德.论行政指导(M).北京:中国政法大学出版社,1999.58—59.

{10}(美)丹尼斯·朗.权力论(M).陆震纶,等译.北京:中国社会科学出版社,2001.28—38.

{11}(美)罗伯特·达尔.现代政治分析(M).王沪宁,等译.上海:上海译文出版社,1987.36.

{12}杨建顺.日本行政法通论(M).北京:中国法制出版社,1998.540—541.

{13}林纪东.行政法(M).台北:三民书局,1988.290.

{14}章志远.行政行为概念之科学界定(J).浙江社会科学,2003,(1).

{15}(美)埃莉诺·奥斯特罗姆.公共事物的治理之道(译丛总序)(M).余逊达,等译.上海:上海三联书店,2000.1.

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