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【期刊名称】 《法学论坛》
“良法”治校与大学生合法权利保障
【副标题】 高校校规之上位法违宪检讨
【英文标题】 Schools ruled by good law and protecting undergraduates'legal rights
【英文副标题】 constitutional review of law above school regulations
【作者】 胡肖华徐靖【作者单位】 湘潭大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 良法治校;人权保障;上位法违宪;宪法诉讼
【英文关键词】 management of school by good law;constitutional rights;superior law violating constitution;constitutional lawsuit
【文章编码】 1009—8003(2005)06—0037—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 37
【摘要】

高校校规是高等学校自主管理权的重要外化形式,其内容关乎大学生切身利益的方方面面,合法、合宪是法治对之所提的基本要求。然而实践表明,高校校规中不乏与大学生合法权利相背离的条款,其中某些规定甚至已悄无声息地侵入到大学生的宪法权利领域。对此,我们除了审视校规本身的瑕疵与缺陷外,更应当对作为校规制定依据的有关教育的法律、法规、规章等上位法规范进行全面的合法性与合宪性检讨,并以之为突破口寻求权利救济的最优机制,实现“良法”治校与大学生权利保障的和谐互动。

【英文摘要】

Management of school ruled by law is the embodiment and actualization of rule of law in the educational domain.While administration ruled by law is a basic idea which must be carried out during the management of university.The ones compose the legal network to protect undergrad—uates’rights.When we face the ever—present matters including school regulations violate constitution along with some inharmonic factors during the process of management of university by law,we should analyze and consider the flaws and limitations of standing legal systems of university and seek the optimal institutions to mend the limitations,expect that we blame it on managers lacking legal consciousness.Furthermore,through these meth—ods we can rectify the contorted state of power to the core,and construct the favorable constitutional atmosphere of management of school by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.112137    
  引言:宪法·人权
  “宪法”一词古已有之,但其所表征的内涵却随历史的前行而呈现出迥异的时代特征。作为民主、政治发展产物的近现代宪法,人权保障无疑在宪法及宪政释义中占据核心、首要地位;人权是目的,人权是标杆,人权是宪法之下国家权力运行的基本准则。“凡权利无保障、分权未确立的社会就没有宪法”、“宪法就是写着人民权利的纸”等经典性论述向人们昭示了这样一个不容置疑的事实:宪法与人权之间有着天然、密不可分的亲和力。“法典是人民自由的‘圣经’”,宪法不仅明示了权利的类型与属性,更为权利的现实化创设了积极保护与消极救济机制;权力的宪法配置与宪法规制之精髓皆在于为权利的宪法设置与宪法列举提供可资鉴赏的真实图景。然而,事实上,社会生活中的诸种违法、违宪现象的频繁出现,使得人们不得不反思与检讨国家权力现实运行中的瑕疵与缺陷。在此,笔者试以高校校规上位法违宪事件为突破口,全面审度高教行政法制的宪法实施轨迹,深入探究阻塞“依法治校”实现的障碍瓶颈,进而为大学生合法权利保障营造良好的宪政氛围。
  一、“良法”治校——应然层面的制度设计
  在我国现行宪政体制下,公立高等学校因享有法律、法规授予的广泛行政管理权而成为行政主体,[1]因此,其权力行使当受行政法治原则之约束。“根据法的合理性来制约管理的随意性是各国法治理论与实践的共同点”{1}高等学校依法治校是“依法治国”方略在高教管理领域的具体化与现实化,“法治即良法之治,依法治国即良法治国”[2]的历史经验昭示着这样一个规律性事实:依法治校必须依“良法”而治,否则不足以尊重和保障大学生的合法权利;同时,也惟有“良法”方能充分体现高教管理的人文精神,并成功促进高等教育的健康发展。
  (一)“良法”之基本评判标准:以“宪法至上”为价值厘定核心
  在“良法”理念首倡者——亚里士多德看来,法律规范只有具备如下要件方能冠以“良法”美誉:第一,良法的目的应该是为了公共利益而不是为了某一阶级或个人的利益;第二,良法应该体现古希腊人所珍爱的自由;第三,良法必须能够维护合理的城邦政体于久远。自此以后,思想家们围绕良法问题展开了持久不息的讨论,并形成了“百家争鸣”的繁荣景象,如霍布斯认为,“良法就是为人民利益所需而又清晰明确的法律”,{2}罗尔斯则在其《正义论》一书中指出,法律制度不管其安排如何巧妙和有用,只要不符合正义,就应该被取消。{3}的确,良法的价值评判标准并非一成不变,其将随社会环境的变迁和时代背景的转换而产生差异。就现代社会而言,笔者认为,良法的基本评判标准可归结为以下两项:一为形式评判标准,即良法必须结构体系完整,规则要素齐全,内容安排合理,语言文字精确;二为实质评判标准,即良法必须体现自由、平等、民主、人权、法治、正当程序等基本法律原则,且以“宪法至上”为价值厘定核心。
  所谓“宪法至上”,从观念层面而言,是指宪法根植于人们的内心深处,并成为人类精神家园中不可或缺的“元素”,遵从和捍卫宪法就是捍卫自己的生命和灵魂;从功效层面而言,是指在国家和社会管理过程中,宪法的地位、作用至高无上,非能为其他任何规则所取代。简言之,即宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力和法律地位,是一切机关、组织和个人的根本行为准则。在实践中,无论是法律效力冲突的解决,还是法规、规章合宪性的判断,都必须以宪法为基准。近代各国法制建设实践表明,宪法在构筑一国良性法制体系中居于核心地位。不管是权力机关的法律制定,还是行政机关的规则创设,都必须以宪法为根据,始终坚持“宪法至上”原则。
  (二)“良法”之基本规则体系:以宪法为制度建构基石
  依法治校要求高等学校必须依据明确、完善的法律、法规,科学、全面管理学校内部事务。现行国家法制体系中有关高教管理的规定便是高校依法治校的基本规则,其以宪法关于公民基本权利和教育行政事项的规定为制度建构基石,并成为校规制定的上位法依据。换句话说,宪法乃治校之根本“良法”,高教行政法制乃治校之具体“良法”。[3]
  1.法律。此处的“法律”为狭义使用,仅指由全国人大及其常委会制定并修改的基本法律和基本法律以外的法律。高等学校作为一级“准政府组织”,根据现行法律规定,[4]具有双重主体身份:首先,高等学校是与大学生地位平等的民事主体,享有并履行与后者对等的民事权利和民事义务。因此,管理规则中有关学校与学生名誉权、荣誉权、姓名权(或名称权)等民事权利的规定及侵权责任的设定必须以《中华人民共和国民法通则》等民事法律为基本依据。其次,高等学校是法律、法规授权的组织,具有行政主体资格,而大学生则是管理相对人,是高等学校行政权力行使的对象。据此,管理规则中凡涉及教育行政法律关系双方行政权利行使、行政义务履行的条款,必须以《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)、《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》爬数据可耻)等行政法律为基本依据,而不得与之相抵触。
  2.教育法规、规章。即由国务院、教育部、有关地方国家权力机关及有关地方人民政府[5]针对各自管辖范围内的教育行政事务所制定的行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章。如《社会力量办学条例》、《省实施〈中华人民共和国高等教育法〉办法》等。此类规范性文件是高教行政法制体系的重要组成部分,是高教行政权运行所必须遵循的规则。
  3.教育行政规范。即国务院、教育部及有关地方人民政府为执行高教行政法律和政策,在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件。如《国务院关于大力发展职业教育的决定》等。
  二、“法”之不良——实然层面的制度缺憾
  在政治化教育改弦更张,大学生权利意识日益高涨的时代,高等学校走出“象牙塔”,频频应接来自学生质问的举动,并不意味着依法治校的真正实现。因为这仅能促进既定规则在校园内获得“普遍而没有选择的”服从,仅能实现形式意义上的法治即“法律统治”;若要实现实质意义上的法治即宪治,使依法治校方略从“纸面”走向“鲜活”,就必须确保该规则本身包含“权利至上”的宪政精髓,并贯穿平等、自由、人权、民主等宪政精神。然而,实践中大学生宪法权利屡遭侵害的事实以及由此而引发的高校与学生间的诉讼纠纷,则悄然传递着一个令人不得不为之扼腕的信息:高等学校所适用的上位法本身即与宪法文本、宪法精神或宪法原则相抵触。
  (一)上位法违宪形态之实证考察
  宪法权利,就其文本形态而言,有明示权利与推定权利之分,前者即宪法条款所明文列举的权利;后者即虽未为宪法条款所明文列举,但实际隐含或暗存于明示宪法权利之中且受宪法同等保护的权利。在我国,明示的宪法权利即《宪法》第2章规定的公民基本权利,如受教育权、平等权、私有财产权、劳动权、休息权等;推定的宪法权利,笔者认为,至少包括以下几种:生存权、自由权、隐私权、诉权、环境权等。大学生作为一国公民,当然享有为宪法文本所明文规定或隐含的上述诸种权利;若上位法对之予以不正当限制或侵害,即构成违宪。
  1.不作为违宪:对宪法权利的熟视无睹。“基本权利之规定,是一种价值理念,欲创造出一个价值的秩序,因而基本权利虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利,但是国家权力应该积极地维护之,这是现代法治国家之特色。”{4}立法权、行政权乃国家权力的重要组成部分,其若有义务为而不为且无法定事由,即构成立法不作为或行政不作为违宪。尽管后者还可细化为具体违宪和抽象违宪两类,但此处的“不作为违宪”仅指立法机关或行政机关故意制定某种在内容上有缺陷的规范性文件,即对某些于宪法权利保障来说是必不可少的事项故意不作规定。上位法对大学生宪法权利司法保护手段设置的贫乏即构成不作为违宪。在现代法治社会权利保障体系中,诉讼是最主要也是最有效的权利救济方式,公民权益在通过其他渠道无法获得有效保护的情况下,往往可以通过诉讼方式而获得救济。宪法权利作为大学生最基本也是最重要的权利类型,在其受到教育行政权非法侵害时更应获得司法保护。然而现行高教行政法制体系中,有关大学生宪法权利的司法救济仅限于人身权和财产权领域,如《教育法》42条第4款规定,受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或依法提起诉讼”,至于人身权、财产权以外的其他宪法权利,则实际处于司法保护的“盲区”。
  2.作为违宪:对宪法权利的公然挑衅。在法制完备的立宪主义国家中,不作为违宪案件较为鲜见,违宪行为主要集中在作为领域。根据前文对宪法权利类型的阐释,笔者认为,上位法作为违宪可分为显性违宪与隐性违宪两类。
  所谓显性违宪是指上位法规范对大学生明示宪法权利的侵犯,包括直接与宪法中公民基本权利条款相抵触(即直接违宪),以及与具体法律规范所蕴含的宪法原则、宪法精神相违背(即间接违宪)两种情形。主要体现在如下几个方面:
  第一,侵犯大学生的受教育权。受教育权既是为《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等规范性国际文件所确认的基本社会权利,也是为大多数国家宪法所宣示的公民基本权利。“国运兴衰,系于教育”,教育于国民道德修养提升、健康人格塑造以及自治精神培育独具价值,意义深远。受教育权的特殊宪法权利属性,要求国家机关不仅负有消极保护义务,还须承担积极助长职责。高教管理作为直接关乎大学生受教育权命运的权力行使领域,更应当切实尊重并促进学生对受教育权的享有和实现。然而,综观当下高校与学生间的诉讼纠纷,大多均与受教育权的非法被侵有着“千丝万缕”的联系;教育部2005年新颁布的《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《管理规定》)亦未能将高教管理的宪政法治精神贯彻始终,如其在取消“勒令退学”处分种类的同时仍对“开除学籍”予以保留。事实上,作为部门规章,《管理规定》根本无权限制或剥夺作为公民基本权利的受教育权,因此该规定中的凡涉嫌越权“立法”的条款,均属违宪无效。
  第二,侵犯大学生的平等权。平等权在宪法规范上往往表述为“法律面前平等”或“法律上平等”,[6]其在终极意义上追求的乃是宪法所保障的公民在人格形成及实现过程中的机会平等和条件平等。平等原则是宪法的基本原则,其贯穿于行政权、立法权、司法权运行的全部领域,作为校规制定依据的上位法规范亦应体现平等精神。然而,事实上不少上位法中均有关于入学条件限制、活动范围、体检标准、招生计划等限制性条件规定,这尽管属于行政自由裁量权范畴,但若为非必要性限制,则有违平等精神,阻却了大学生对平等权的享有与实现。如《普通高等学校招生体检标准》(以下简称《体检标准》)中规定,患有结缔组织疾病、血液病、支气管扩张病、内分泌系统疾病、慢性肾炎等疾病的考生不能被录取,这实际上构成对患有此类疾病考生的生理歧视,侵犯了其平等接受更深层次高等教育的权利。
  第三,侵犯大学生的申诉权。申诉权作为一项程序性宪法权利,以保障公民实体性或实质性宪法权利为目的。申诉权在本质上即内含着权利的可获救济原理,“有权利必有救济,没有救济的权利不是权利”是法治的基本内涵,既然宪法规定了公民一系列基本权利,部门法律规范就应当对这些权利加以实质性保障,而其中最重要的莫过于救济手段与救济方式的提供。在教育现代法治化进程中,国家立法机关、行政机关首先就应当从规则体制上为大学生提供广泛、真实的申诉权,以为其在必要时寻求有效救济奠定制度基础。在此,笔者认为,申诉权设置有欠缺的上位法条款并非合格的法律规范条款,因为其构建的权利体系随时都可能因救济手段的“缺席”而分崩离析,其所谓的权利赋予也往往会成为掌权者粉饰太平的语词或专横跋扈的借口。如不少高教管理规则虽然规定学生不服处理决定有权申诉,但将意见最终裁决权划归学校即处理机关自身。这不仅有违宪政程序理念,而且与《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)关于复议管辖之规定直接抵牾。
  所谓隐性违宪是指上位法规范对大学生推定宪法哎哟不错哦权利的侵犯。主要体现在如下方面:
  第一,侵犯大学生的自由权。自由权是一抽象意义上的宪法权利,人身自由、经济自由、精神自由乃近现代宪法权利体系之内核;在中国,其隐含于宗教信仰自由、出版自由、集会自由、结社自由等具体自由权条款中。宪政经验表明,只有法律才有权限制公民自由,且必须以行为人侵犯国家利益、社会公共利益或其他公民合法权益为前提。自由权是大学生广泛参与社会实践,充分发挥个人潜能的重要条件,它影响着大学生其他宪法权利的实现程度。但不少行政法规、规章及其他规范性文件却滥施立法权能,对学生的自主、合法行为进行非法干预。如《管理规定》第20条有关“不得转学”的规定即在一定程度上剥夺了部分学生的自主择校权。
  第二,侵犯大学生的隐私权。隐私权即任何人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的事情不为他人所知悉,禁止他人非法干预的权利。现行宪法中关于人格尊严、住宅安全及通信秘密的规定无不蕴涵着隐私的宪法权利保护倾向。在民事法律领域,隐私权就其权利性质而言,属绝对权或对世权范畴,权利主体以外的任何人均负有不得侵犯的义务;就其权利内容而言,只要是不愿为他人所知悉的内容即为隐私,如公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受非法监视、监听、录像和拍摄,公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰,公民的性生活不受他人非法干预、调查或公开,公民有权不向社会公开过去或现在纯属个人的情况等。隐私即意味着不愿为他人所知悉,凡具有此种属性的个人生活信息资料均属于隐私范畴。{5}据此,《体检标准》中关于有癫痫病史、精神病史、癔病史的学生不得被录取的规定,《高等学校学生行为准则》(试行)第13条关于“学生宿舍不得留宿异性”的规定,尽管目的良好,却着实涉嫌对学生隐私权的非法侵犯。
  (二)上位法违宪原因之理性剖析
  1.体制检讨。
  第一,法律保留范围狭窄。“法律保留”乃宪政法治的基本内涵,同时也是依法行政的重要议题。根据该原则,公民的基本权利只有法律才能限制与剥夺。然而,即便是在“依法治国”、“人权保障”业已入宪的当下中国,笔者亦难以发现有任何一部实定法甚或是一项重要的司法判决或者司法解释明确宣称:“公民的基本权利或者重要权利只能由法律规定。”《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的相关条款尽管反映了“法律保留”原理,但也只是将“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”囊括其中(第8条)。据此,高教行政法制侵入大学生政治权利、人身自由以外的其他宪法权利领域即可被推定为“合法”;这与德国联邦宪法法院在处理教育行政案件时通过适用“重要性理论”全面保护学生基本权利的做法大相径庭。[7]实际上,合法并不意味着必然合宪,因为法律亦有违宪之可能,公民基本权利本无高低贵贱之区分,其必须受到国家权力的平等保护。是故《立法法》的此类规定不仅为高教管理侵犯学生权利打开了缺口,而且在本质上亦存在合宪质疑。
  第二,行政规范制定程序“无法可制”。“依法立法”是行政法律规范制定的基本原则,其不仅要求内容合法、权限合法,还要求程序合法。教育行政规范是高教管理权行使的重要形式,其虽不属于法的范畴,但由于能够产生约束、限制教育机关和大学生行为之效果,因此必须依法创制。但这一切都必须以“有法可依”、“有章可循”为前提,缺乏相应规则体制的“宪政法治”只能是无源之水,无本之木。综观我国当前行政法律规范制定的相关规则不难发现,涉及行政规范制定程序的内容几乎为空白。执法实践告诉我们,在程序意识淡薄、有法尚且不依的情况下,期待行政管理机关自觉、主动通过程序的正当运行制定有利于大学生权利保障的管理规则,无异于“痴人说梦”。
  2.文化反思。
  其一,高教管理人本精神匮乏。尊重人、关心人、培养人、激励人的人本理念是“权利至上”观念对现代行政管理所提的基本要求,权力运行必须以“为相对人提供良好服务”为目标;否则即欠缺必要的合法与正当。正如狄骥所言:“这种公共权力绝对不能因为它的起源而被认为合法,而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法”。{6}立法权、行政权行使必须浸透人本理念,彰显人性尊严。但实践表明,现行高教管理在规范层面上即未符合上述基本要求。首先,从实体内容看,义务条款与权利条款严重不对称,教育管理机构与大学生之间的命令与服从关系肆意扩张,而服务与合作关系则无限收缩;权利制衡机理踪迹难觅,而“特别权力关系”理论则死灰复燃;从制定过程看,探寻大学生参与教育行政立法的个案有如大海捞针,偶获一二则弥足珍贵;而暗箱操作却屡见不鲜,立法民主与立法公开似乎永远只是留滞于书面宣讲。
  其二,宪法信仰危机既存。宪法信仰是社会主体在对宪法现象的理性认识基础上油然而生的神圣体验,是对宪法心悦诚服的认同感和皈

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)藤田宙靖.行政与法(J).中外法学,1996,(3).

{2}(英)霍布斯.利维坦(M).黎思复,黎延弼,译.北京:商务印书馆,1964.271.

{3}(美)约翰·罗尔斯.正义论(M).何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988.56—79.

{4}陈新民.德国公法学基础理论(M).济南:山东人民出版社,2001.329.

{5}张静.学生权利及其司法保护(M).北京:中国检察出版社,2004.108.

{6}(法)莱昂·狄骥.宪法论(M).钱克新,译.北京:商务印书馆,1962,(第二版序言)8.

{7}(美)哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教(M).梁治平,译.北京:三联书店,1991.28,47.

{8}胡肖华.宪法诉讼原论(M).北京:法律出版社,2002.21.

{9}刘兆兴.德国联邦宪法法院总论(M).北京:法律出版社,1998.205—209.

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