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【期刊名称】 《法学论坛》
我国用益物权体系基本概念研究
【副标题】 兼评《物权法征求意见稿》规定之不足
【英文标题】 On the Study of the Basic Concept of the Real Right of Enjoyment System
【英文副标题】 comment on the defections of the draft of Real Right Law
【作者】 王利民【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 民法典;物权;用益物权;概念体系
【英文关键词】 the Draft of Civil Law Code;Real Right;the Real Right of Enjoyment;concept system
【文章编码】 1009—8003(2005)02—0072—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 72
【摘要】

物权立法需要人人献计献策,以确保未来法典的优秀品格,用益物权体系是设计的重点。本着这种想法,本文检讨我国

现行法的有关规定和学者意见,评论《物权法征求意见稿》的若干条文,认为应当建立以基地权、农地权、邻地权以及空间权

为框架的用益物权体系。

【英文摘要】

The legislation of real right calls on great minds and various strategies in order to make sure it is

all—around and practical in the future.And Real Right Enjoyment plays key role in the whole process of

legislation.Based on such idea,this article makes a tentative comment on the current regulations and the

opinions of some scholars,and at the same time points out that a set of framework about the Real Right of

Enjoyment should be set up so as to meet the need of the development of China.

【全文】法宝引证码CLI.A.112094    
  制定一部符合时代需要的民法典是每一个民法学人的夙愿。2002年12月,随着《中华人民共和国民法(草案)》(以下
简称《民法草案》)在九届全国人大常委会上首次审议,标志着民法典立法正式进入前台,2004年10月,《中华人民共和国物
权法征求意见稿》(以下简称《物权法征求意见稿》)进入“二读”,物权法在民法典中将首先获得通过。物权立法需要人人
献计献策,以确保未来法典的优秀品格,本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定和学者意见,评论《物权法征求意见
稿》的若干条文,针对我国用益物权的概念选用、体系结构略陈管见,既抛砖引玉,又接受批评。
  一、基地权
  (一)“基地权”概念的界定和选用“基地权”是笔者提出的一个概念。传统民法无“基地权”概念,只有“地上权”。
笔者建议,我国应使用“基地权”概念来整合传统地上权制度,为明确基地权的本质及其与传统民法地上权的关系,首先对地
上权的含义作必要探讨。
  1.传统民法之地上权。地上权是为一定之目的使用他人土地的物权,而使用他人土地之目的,在各国或地区规定不尽相同
,德国民法以所有建筑物为限,日本民法则为有工作物和竹木,我国台湾“民法”扩及为有建筑物或者其他工作物和竹木。[1]
正因为地上权系以一定目的使用他人土地之权,所以被确定为一种用益物权。“土地之使用亦正系‘民法’地上权之着眼点与
本质,因之,上述地上物之有无与地上权之存续无关,地上物存在后,固可设定地上权,无地上物之存在,亦无碍于地上权之
成立。”{1}有史以来,土地租赁是取得地上权的一种方式。起源于罗马法的地上权,本身就源于土地租赁。对此,罗马法学家
多有阐释。乌尔比安指出:“在他人土地上享有地上权(Superficies)的人,受市民法之诉保护。因为如果他租借了土地,他
可以对土地所有人提起租赁之诉。”早期罗马法,实行“地上物属于土地”的原则,定着于他人土地上的地上物,属于土地所
有人所有,而购买地上物者,也就必须购买土地所有权。这显然既不符合公平合理原则,也有悖于土地利用的经济效益目的。
后来,裁判官承认在向土地所有人支付地租后,承租人对该土地上建造的房屋可以取得如同所有权的权利,即罗马法上的地上
权。“可见地上权之设制,旨在创设上述原则之例外,使于他人土地建筑房屋之地上权人,得藉房屋与地上权之结合,而将房
屋独立于土地之外,进而得保有房屋之权利。”{1}(349)
  2.“基地权”的含义与概念选用。目前,学界对正在进行的物权立法中相关概念选用有不同的观点。第一种观点认为,应
当使用地上权的概念,因为我国现行法中的土地使用权实质上是属于传统物权法中的地上权。{2}第二种观点认为,土地使用权
这一概念在我国现行立法上已长期使用,反映了我国物权法的特色,因此应在我国物权法中继续使用这一概念。{3}第三种观点
认为,建设用地是我国现行法所采用的概念,《土地管理法》根据土地的用途,将土地分为农用地、建设用地和未用地,因此
使用建设用地使用权或建设用地权是与现行法相衔接的。{4}第四种观点认为,作为用益物权的国有土地使用权,相当于德国、
日本及我国台湾民法上的地上权,但考虑我国大陆的习惯,应称为基地使用权。{5}
  笔者认为,第一种观点,地上权是大陆法上的传统民法概念,与我国土地使用权制度只是相似,并不等同,理由容后详述
,而且由于我国已经长期没有使用这一概念,现在一般社会成员普遍对这一概念缺乏了解并极易与其他概念相混淆,因此,地
上权概念已不宜在我国立法上使用。第二种观点,虽然由于我国长期使用土地使用权概念,其一般内涵易被人们所理解和接受会让它误以为那是爱情
,它仅指国有土地使用权,并不包括在集体土地上建造并所有建筑物或其他工作物的权利,而且这一概念本身也无法与非建筑
情形下使用他人土地的土地使用权相区别,因此土地使用权概念也不宜作为一个总概念加以使用。第三种观点,就建设用地权
而言,这一概念并不像主张使用这一概念的学者们所认为的那样“含义清楚”,因为“建设”一词作为一个“动态”的概念,
可以从多种意义上作不同程度的理解。以我国最具权威的《现代汉语词典》的解释,其中与民法用益物权最相近的含义也不过
是“增加新设施”而已。建设用地使用权概念不确定,开发商从国家取得土地使用权以“建设”为目的并具有经营性质,但其
开发的商品房一旦出售,则原开发商的“建设用地”使用权亦一并转让给了房屋所有人并成为一种“基地”使用权,而此时的
“基地”使用权决不是“建设用地”使用权,使用这一概念无法准确揭示在他人土地上“有建筑物”的内涵。第四种观点,基
地使用权的概念,虽然在一定程度上克服了使用土地使用权和建设用地权概念内涵不准确的缺陷,也基本符合我国长期立法所
形成的思维习惯,在表有与传统地上权概念一致内涵的同时,亦容易被人们所理解和认知。然而,“基地使用权”的概念在表
述上既烦琐又不够严谨,因为“基地”本身已经表明了对土地的“使用”,基地权即是一种特定的土地使用权。基地权,作为
一种用益物权,只需表明为“何种用益”即可,而“基地权”这一概念正是准确地揭示了这一用益物权的“基地”性,即基地
权是一种“地权”,是对土地的用益物权。综上,笔者主张我国物权法使用“基地权”概念取代传统民法上的地上权概念,但
基地权并不仅指国有土地使用权,而是作为一个总概念,包括各种情形下在他人土地上所有建筑物或其他工作物的用益物权。
  (二)我国基地权体系构建
  目前,我国现行立法对相当于传统民法地上权概念的使用,是非常混乱的,缺乏逻辑上的严谨性。使用的概念之一是“土
地使用权”,我国国有土地使用权概念和制度,出现于20世纪80年代末期,是最接近地上权的一个概念。但实际上,二者除在
非所有的土地上有建筑物这一土地使用形式相同外,根本上存在着许多“体制性”或“所有制”上的差别。其一,我国土地使
用权是非土地所有人利用土地的唯一的和普遍的方式,或者说,是将公有土地转化为特定的私权客体所必须借助的唯一方式,
因此我国的土地使用权制度,是体制性的,是不承认土地私有权而又要使“土地私权化”的一种别无选择的立法模式。而传统
民法上的地上权是建立在土地私有制的基础上,土地无须借助地上权的形式即已成为私权客体,而地上权不过是法律为土地私
有者提供的一种基于自主意思充分利用土地的方式之一。其二,国有或集体性质企业法人,对其在国家或者集体土地上的建筑
物只有财产权或使用权,而不享有所有权,建筑物的所有权仍归土地所有者即国家或集体所有,这与传统地上权在他人土地上
有建筑物不同。其三,土地使用权制度,除有偿取得方式外,还实行划拨方式,有悖于地上权有偿取得的性质,亦不应属于“
民法地上权”探讨的范围。其四,传统地上权为定限物权,是建立在土地所有人与地上权人之间的平等民事法律关系。我国土
地使用权虽也属于定限物权范畴,但其建立在土地公有制基础上,本身并不在于限制土地所有权,而是土地所有权实现的“私
权”方式,取得土地使用权的人,其该土地所享有的是更实际相当于“所有权”价值的一种使用权。其五,就概念内涵本身,
一般意义上的土地使用权被特指为国有土地使用权。因此,我国土地使用权概念,既不具备传统地上权的特定性,也不具备传
统地上权的周延性。可见,作为“体制性”的我国土地使用权制度,本身就存在着许多与传统地上权根本不同的因素或内涵。
  除国有土地使用权之外,在我国还规定“宅基地”来解决“集体”系列的土地使用权问题。然而,在我国实行城市国有土
地出让制度的条件下,城市居民对享有所有权的房屋的基地均享有使用权,这又发生了传统意义上的城市宅基地权与现代商品
房开发条件下的宅基地权的交叉问题。关于宅基地权,目前我国学者一般认为是指“公民个人在依法取得的国家所有或农村集
体组织所有的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。”{6~7}而现在的城市宅基地权,已经不能再作传统意义上的理解,它已
经是与前述国有土地使用权相混同的一个概念。
  《物权法征求意见稿》既用“建设用地使用权”概括“建设用地使用人”利用国家所有或者集体所有的土地占有、使用和
收益,在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利,同时又使用“宅基地权”的概念,特指“宅基地权人”
占有、使用集体所有的土地,在该土地上建造住房以及其他附着物的权利。这种划分和设计是毫无道理的。因此,笔者主张统
一使用基地权的概念,并拟用这一概念统一设计我国现行的建设用地使用权制度。
  二、农地权
  笔者建议使用“农地权”来整合我国与农地利用有关的法律制度,来实现与传统民法“地役权”相仿的功能。
  (一)农地权的概念选用
  农地权,在我国现行法上通称为“土地承包经营权”。2003年3月1日,九届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华
人民共和国农村土地承包法》(简称《土地承包法》)使用了“土地承包经营权”的概念。《物权法征求意见稿》也使用了“
土地承包经营权”的概念。笔者认为,作为我国农村改革初期使用的“土地承包经营权”的概念,其实并不严谨准确。姑且不
论这一概念的理论局限及其引发的权利性质纠纷,{8}从含义上这一概念根本不能直接揭示其“农业用地”的土地使用权性质,
单就这一概念的字面含义而言存在以下问题:一是“承包”问题,农村土地的“分割”耕种,并不具有严格的承包意义;二是
“经营”问题,农地的耕种生产不是或者不完全是“经营”行为,对于耕种土地来满足农产品自给自足或基本生活需要的土地北京大学互联网法律中心
使用行为,更与“经营”没有或很少有任何关系。而且,随着以农业为目的的农村土地使用权的物权化,传统所谓的“土地承
包经营权”,在性质上并不再是土地经营权,而是一种在我国具有特定意义的土地使用权,是用益物权而不是债权。因此,使
用“土地承包经营权”的概念并不确切。
  此外,学理上,与“土地承包经营权”概念等价使用的还有永佃权、农地使用权、农用权和农地承包权等。永佃权作为我
国传统的一项土地使用权制度,虽然与我国农业土地使用权概念有相近的内涵,但永佃权作为与我国现行农村土地制度具有不
同社会存在基础的一个权利概念,已不宜在我国的现行立法中使用。农地使用权的概念,就字面含义而言,既可以解释为“农
业”用地权,也可以解释为“农村”用地权,而“农地”已经表明了土地使用权的性质,亦没有必要再以“使用权”限定之,
因此其内涵不清,缺乏逻辑严谨,不宜作为一个民法概念使用。至于农用权概念,更是语意不确定,没有作为民法概念的可能
性。笔者认为,“农地权”概念更具有准确的含义,是对我国现行“农村土地承包经营权”这一权利内涵最具逻辑的严谨性和
周延性的概括。因为在汉语中,“农”字的基础含义即“农业”,“农地”一词,在不加“使用权”的概念下,其直意即为“
农业用地”,其展开含义为“

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}谢在全.民法物权论(上)(M).北京:中国政法大学出版社,1999.348.

{2}钱明星.物权法原理(M).北京:北京大学出版社,1994.293.

{3}郭明瑞.关于物权立法的三点思考(J).中国法学,1998,(2):24.

{4}房绍坤.关于用益物权体系的几点思考(A).民商法前沿论坛(2)(C).北京:人民法院出版社,2004.142

{5}中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组.制定中国物权法的基本思路(J).法学研究,1995,(3)

:7.

{6}彭万林.民法学(M).北京:中国政法大学出版社.2002.294.

{7}王利明.物权法论(M).北京:中国政法大学出版社,1998.628.

{8}梁慧星.中国物权法研究(下)(M).北京:法律出版社,1998.701—721.

{9}(意)彼德罗·彭梵得.罗马法教科书(M).黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.253.

{10}史尚宽.物权法论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.221.

{11}梁慧星,陈华彬.物权法(M).北京:法律出版社,1997.282.

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