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【期刊名称】 《法学论坛》
域名权可为抵押权标的之民法分析
【英文标题】 Civil Analysis on Hypothectihility of Domain Name Right
【作者】 朱伯玉管洪彦【作者单位】 山东理工大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 域名;域名权;知识产权;抵押权标的;质押权标的
【英文关键词】 Domain name;Domain name right;Intellectual property rights;Subject matter of hypothec;Subject matter of Pledge
【文章编码】 1009—8003(2005)02—0091—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 91
【摘要】

知识产权具有不同于其它可供作为质权标的性质,而具有极类似于抵押权标的的性质。知识产权作为抵押权的标的,符

合现代物权法定原则的发展趋势。域名权应具有权利的地位,是一种独立的知识产权。域名权可作为抵押权标的,在物权法中

可通过两种途径来实现:一是在可抵押的财产中列举符合抵押权标的本质特征的知识产权种类,将域名权包括在内;二是在企

业财产的集合抵押中予以规定,即域名权以一个企业的集合体的形式共同设定抵押来达到设定抵押的目的。构建域名权抵押制

度,还应在立法中明确规定域名权抵押公示制度,完善域名权抵押的价值评估机制。

【英文摘要】

Intellectual property rights differ from other subject matters of pledge in nature,but their nature

is extremely similar to the subject matters of hypothec.It’s well in the trend of statutory principle of

modern property law to treat intellectual property rights as subject matters of hypothec.Domain name right

should be treated as a kind of unattached intellectual property right.Domain name right may be hypothecated

and realized in two ways.First,it can be classified as an intellectual property right meeting the essential

characteristics of hypothecatible property rights.Second,it may be subjected to an enterprise’s collective

mortgage,fulfilling the purpose of mortage by putting the domain name right into the enterprise’s aggregately

mortgaged proper—ty.In a domain name right hypothecation regime,a public motification system should be

expressly legislated and a valuation mechanism established and well developed.

【全文】法宝引证码CLI.A.112091    
  域名(Domain Name)又称网址,是连接到因特网上计算机的数字化地址,在互联网上代表着入网申请者的身份。{1}域
名的出现给传统民法带来了挑战,如何在法律上作出应对,成为现代民法面临的重要课题。在美国已经出现了关于域名权能否
抵押的案例。[1]而我国的网络技术发展正处于蒸蒸日上的时代,有足够的理由相信,在不久的将来,我国也会出现类似的纠纷
。因此对该问题的研究具有重要的现实意义。本文对此略作分析,以期抛砖引玉。
  一、知识产权可为抵押权标的
  (一)抵押权标的之本质特征
  抵押权标的,也称抵押权客体或抵押物,是指抵押人用于设定抵押权的财产。{2}各国立法均对抵押权标的作了一定限制,
有的采取“积极列举式”,有的采取“消极限制式”,有的兼采二者。《中华人民共和国担保法》就从积极和消极两个方面对
抵押权标的予以限制。笔者认为,法律之所以对抵押权标的做出如此多的限制,实际上是出于两个方面的考虑:第一,出于国
家政策和公共利益的需要;第二,出于抵押权实现的需要。就第一个方面而言,抵押权是指当债务人到期不履行其债务时,抵
押权人就抵押物的价值优先受偿的权利,抵押权的实现将决定着抵押物的命运,因此法律必须对抵押权的标的予以限制,以避
免随意以国家的财产和用以公共需要的财产设定抵押,导致国家财产损失。就第二个方面而言,抵押权是价值权,以支配抵押
物的价值为必要。基于这一特点,作为抵押权的抵押物必须要具备以下的要求:(1)作为抵押权标的的抵押物必须是具有一定
交换价值和具有让与性的物或权利。因为只有具有上述特征的抵押物,在抵押权人的债权不能实现时方可顺利地实现其价值,
满足债权实现的需要。(2)作为抵押权标的的财产或者权利必须具有特定性,只有具有特定性,在实现抵押权时方可准确地确
定抵押物的范围,便利地实现抵押权。(3)作为抵押权标的的抵押物还必须能以登记的方式予以登记,以便公示,维护交易的
安全。抵押权是不以移转抵押物的占有为条件的担保物权,故抵押权不能以移转占有的方式予以公示,而需要以登记的方式予
以公示。故法律在选择抵押权的标的时所选择的抵押物必须是能以登记的方式予以公示的物或者是权利,不以登记的方式予以
公示,不能成为抵押权的标的。总之,抵押权标的的选择,不是任意的,而是具有一定的政策根据和法理依据的,对抵押权的
标的予以限制也是必要的。
  (二)知识产权可为抵押权标的之法理分析
  诚如上文所言,抵押权标的的选择必须具有一定的政策根据和法理依据,这些构成了对抵押权标的的限制。但在探讨抵押
权标的范围时应该注意到这样一种发展趋势:抵押权标的是随着社会经济的发展需要而不断扩大的,我们不能局限于传统民法
规定的抵押权标的范围。正如谢在全所言:“抵押权系依不动产与具有不动产之权利为标的物,动产则得以设定动产质权方式卡在了奇怪的地方
发挥其担保作用,然此种体系因经济之逐渐发展,已不足以适应社会之需要。”{3}许多国家和地区的立法或者理论上已经肯定
了动产和一些权利也可以作为抵押权标的,如美国的《动产担保交易法》和我国台湾地区的“民法典”已经肯定了动产和权利
可为抵押权标的。在美国,“一般无形财产”可以作为抵押权标的;台湾地区“民法典”第882条规定,地上权、永佃权及典权
,均得为抵押书面合同,并向其管理部门办理抵押登记。抵押合同自登记之日起生效。笔者认为,我国关于抵押权标的的规定
存在欠缺,知识产权应该作为抵押权标的存在而不应该作为质权标的存在,因为知识产权完全符合抵押权标的之内在规定性,
反而不符合质权标的的规定性,应予检讨。
  1.知识产权具有不同于其它可供作为质权标的的性质,而具有极类似于抵押权标的的性质。其一,根据我国担保法的规定
,作为质权标的的权利,如第一类的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单和第二类的依法可以转让的股份、股票都
是证券化的权利,这些权利有一个共同的特征:其产生就是为了消灭,所有者的目的一般情况下因一次使用而消灭,而不在于
对其长期的反复的用益而获得收益。而抵押权标的一般情况下是不动产、动产和一些以用益为目的的权利。知识产权均是以反
复的利用为目的的权利,因此知识产权和抵押权的标的在反复使用收益方面具有相同点。
  其二,质权标的如债权、其它证券性的权利(如汇票、本票、支票)等均是具有相对性的权利,而知识产权标的为具有绝
对性的权利。与之相类似,抵押权标的是一些绝对权,如对不动产、动产的所有权,基于不动产上的用益权等。因此,知识产
权和抵押权在权利的相对人方面具有相同之处。由此可以看出,知识产权具有抵押权标的所具有的相似的特点。
  2.将知识产权作为质权的标的不利于对出质人利益的维护和质权人权利的实现。
  就出质人方面言之,在知识产权质权中,出质人虽然仍然占有质物,但是知识产权的证书则由质权人来控制,出质人的使
用收益处分权受到一定的限制,如我国《担保法》第180条规定,本法第79条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人
使用,但经出质人与质权人协商同意的,可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所
担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。这不符合物权法中的物尽其用原则以及所有权人对物享有绝对性权利的原则。
就质权人方面言之,质权人的目的在于支配知识产权的交换价值,而实际上知识产权的交换价值往往具有专属性,如著作权、
商标专用权、商号权,这些权利没有出质人的协助就不能实现其价值,故质权人利益的实现亦受到一定的限制。因此,知识产
权作为质权标的对出质人和质权人均有不利之处。
  3.根据我国担保法的规定,知识产权质权的产生、效力和实现可以比照适用抵押权的规定。
  首先,根据我国《担保法》第79条的规定,以知识产权作为质权标的的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理
部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。这和抵押权的设定具有相似性,抵押权的设定也应该予以登记。
  其次,知识产权质押的效力与抵押权的效力具有相同性。关于知识产权的效力,原则上应当适用关于抵押权效力的规定。
{2}(234)我国《担保法》第81条规定,权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定。
  4.知识产权作为抵押权标的符合现代物权法定原则的发展趋势。
  物权法定原则要求物权的种类、内容、效力等事项均由法律做出明确的规定,不符合物权法定原则的物权无效或者不具有
物权的效力。我国现行立法主要规定了不动产、动产和一些存在于不动产上的权利可以设定抵押权(具体如上述)。因此在我
国,权利抵押的范围被限制在一个非常狭窄的空间,权利多被用来设定质押即权利质权。例如,我国《担保法》第75条规定,
下列权利可以质押:(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以
转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其它权利。第79条规定,以依法可以转让的商标专用权
,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之
日起生效。如果现行法律规定的质权的标的符合社会经济发展的需要,当然是最为理想的。但是社会经济的不断变迁和立法的
滞后性决定了法律不可能对物权的种类与内容作出最全面的考虑。为避免物权法定主义带来的缺憾,当今大陆法系国家物权法
定原则已经有所缓和,关于这方面的学说,有“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”、“物权
法定缓和说”,其中“物权法定缓和说”为多数学者所采。“是以物权之新种类或不同内容,是否能为物权法定主义所容许,
应视以其是否无违物权之支配性与保护绝对性,以及能否公示,以确保交易安全为判断之基准。果能符合此项基准,且社会上
确有其实益与需要时,即可认为与物权法定主义存在宗旨无违,当能通过物权法定主义缓和之运作,加以接受,习惯法上之物
权之能否存在,亦应以此为度。”{3}(48)因此,从表面上看,知识产权作为抵押权标的是有违现代物权法定主义原则的,但
是仔细观察后就会发现,知识产权作为抵押权标的是符合物权法发展潮流的,法律不应当无视这一发展趋势而应该规定知识产
权作为抵押权标的而存在。当然,在现行立法的框架下,法律没有对抵押权的标的作出修正以前,仍然应该遵循物权法定主义
的要求,因为物权标的法定也是物权法定主义的要求之一。
  总而言之,知识产权作为质权标的具有诸多的欠缺之处,在立法方面为避免这些弊端的存在,就有向抵押权方面转移的倾
向。立法者应该正视这些欠缺并及时作出反应,以适应社会经济的发展需要。当然,并不是所有的知识产权均可以作为抵押权
标的。抵押权和质权对标的种类作以区别,最根本的原因在于抵押权是不以占有为公示要件的权利。因此,必须能以登记的方
式予以公示的知识产权,方可作为抵押权的标的。爬数据可耻
  二、域名权是一种独立的知识产权
  关于域名的法律性质,国内外学者和立法界已有探讨,但观点不一,至今尚无定论。如上述判例中的美国上下级法院的看
法就截然相反。美国和日本有许多学者认为域名权是合同上的权利,不能抵押,域名的注册者并不具有绝对的排他性权利。国
内学者对域名权的性质大致存在以下观点:(1)暂时搁置说。认为域名权的性质还不能确定,需要等待进一步的观察,方可下
结论。(2)民事利益说。认为尽管域名尚未被WTPO作为一种知识产权来保护,但不要否认其至少是一种民事权益,否则域名就
会处于毫无被保护可能的尴尬地位。(3)知识产权说。很多学者认为域名权属于知识产权的范畴,但他们间的分歧也是相当大
的。{4}笔者赞同知识产权说,认为域名权是一种独立的知识产权(除特别说明外,本文仅指商业域名权)。
  (一)域名权应该具有权利的地位
  讨论这个问题之前,首先应当明确域名和域名权的关系。如同知识产权法中作品和著作权、商标和商标权、专利和专利权
的关系一样,域名不同于域名权,域名是域名权的客体。弄清了二者之间的关系就不会将域名和域名权的性质相混淆。就权利
客体意义上的域名而言,域名首先是一种技术符号,设计域名的目的是用于计算机联网和网上通讯联系,域名就像电话号码一
样,他们在因特网上的利用只是表明每一个都与其它的不同。因此最初的域名仅具有技术上的意义。但是,随着网络技术的发
展和社会经济的进步,域名逐渐具有了商业价值,起到了商家“网上商标”的作用。商家往往将商标或者商号作为其域名的标


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}寿步.信息网络与高新技术法律前沿(C).北京:法律出版社,2003.205.

{2}郭明瑞.担保法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.114.

{3}谢在全.民法物权论(M).北京:中国政法大学出版社,1999.546.

{4}董皓.域名权及相关权利研究(OL).http:∥www.blogchi—na.com/new/display/25380.html,2004—

03—11.

{5}王泽鉴.民法总则(M).北京:中国政法大学出版社,2001.207.

{6}龙卫球.民法总论(M).北京:中国法制出版社,2003.120.

{7}张玉敏.知识产权的概念和法律特征(J).现代法学,2001,(5):105.

{8}吴汉东.知识产权法学(M).北京:北京大学出版社,2000.1.

{9}梁慧星.中国物权法草案建议稿(M).北京:社会科学文献出版社,2000.603.

{10}王利明,郭明瑞,房绍坤,梅夏英.中国物权法草案建议稿及说明(M).北京:中国法制出版社,2001.111

—112.

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