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【期刊名称】 《法学论坛》
信用卡犯罪若干疑难问题探析
【英文标题】 Discussions on Some Difficult Problems of Crime of Credit Card Fraud
【作者】 谢望原史全领【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 信用卡犯罪;盗窃罪;诈骗罪
【英文关键词】 credit card crimes;theft;fraud【文章编码】 1009—8003(2005)05—0104—09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 104
【摘要】 本文针对信用卡犯罪理论上和实践中存在的诸多疑难问题进行了深入研究。笔者认为:盗窃信用卡并使用的定性应具体问题具体分析,不宜笼统地以盗窃罪论处;对捡拾信用卡及其后续行为的认定应分而论之;盗划信用卡应当以信用卡诈骗罪论处;与信用卡有关的勾结犯罪、持有犯罪、恶意透支等问题也应区别对待。此外,笔者还对信用卡犯罪在立法上存在的空缺及司法上存在的错误倾向提出了建设性完善意见。
【英文摘要】 Many kinds of difficult problems relating to credit card crimes are deeply discussed in the article.The authors point out that it should be differently determined that one steals credit card and then uses it,which is not determined as theft;it should be dealt with each case on its merits to pick up credit card and further use it;it should be held as fraud to secretly use others’credit card;and it should be differently determined to col—lude with others for crimes relating to credit card,to possess credit card,to evilly overdraw through credit card and Otherwise the authors also give some good proposes about improving the legislature and justice of credit card crime.
【全文】法宝引证码CLI.A.112112    
  
  随着我国市场经济的发展和经济全球化趋势的增强,金融领域内的各种违法犯罪现象大有泛滥之势,信用卡犯罪[1]作为一种特殊的金融犯罪也日渐猖獗。有学者指出:“利用信用卡犯罪的案件增长速度与信用卡的发行速度成正比。”{1}该论断似乎有点言过其实,但却明确指出了信用卡犯罪的严重性。信用卡犯罪是在新的历史条件下传统犯罪与高新技术相结合所产生的新智能型犯罪。与传统犯罪相比,它具有犯罪作案跨越性大、随机性强、智能化程度高、作案手段隐蔽,且通常为团伙犯罪等犯罪学特点,同时,它又具有复杂的刑法学特点。由于信用卡犯罪直接威胁着银行或其他金融机构资产的安全,破坏银行和其他金融机构的商业信誉,乃至严重破坏国家金融秩序,因此,深入研究信用卡犯罪的有关疑难问题,为我国刑事司法提供理论支持就具有特别重要的意义。
  一、盗窃信用卡并使用行为的定性
  我国《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”据此,关于信用卡的犯罪便与盗窃罪产生了重要关系。由于信用卡的特殊性,决定了盗窃信用卡并使用的犯罪行为具有不同于标准盗窃犯罪的特点。
  (一)学界对“盗窃信用卡并使用行为”的定性对盗窃信用卡并使用的行为应如何定性,学界存在争议,主要有以下几种观点:
  其一,应定盗窃罪。持此种观点者又分为三种意见:(1)根据法律的规定,我国现行刑法及司法解释确实如此规定。(2)根据吸收犯处理原则,盗窃行为是主行为,诈骗行为是盗窃行为的继续,是从行为,主行为吸收从行为,故按盗窃罪论处。{2}(3)该行为构成牵连犯,应从一重罪处罚,一般应以盗窃罪论处。{3~4}
  其二,应当定信用卡诈骗罪。持该观点者又分为以下两种意见:(1)该行为构成牵连犯,应从一重罪处罚。该意见认为一般情况下,信用卡诈骗罪比盗窃罪重,应以信用卡诈骗罪处断。{5}(2)从目的实现过程上寻找根据,持该种意见者认为,目的实现过程就是行使诈术的过程,应以诈骗罪论处。{6}
  笔者认为,对于盗窃信用卡并使用行为的定性问题之所以存在如此多的分歧,既与立法规定有关,也与学者对罪数的理解和观察问题的角度有关。上述观点在一般情况下不无道理,但不能令人信服地解决所有盗窃信用卡并使用的情况。
  (二)“盗窃信用卡并使用”的相关问题分析
  笔者认为,“盗窃信用卡并使用”的情况十分复杂,不能一概而论,而应当具体问题具体分析。首先必须解决两个基本问题,即“使用”含义的理解与“被盗信用卡”的性质。笔者认为,“盗窃信用卡并使用”中的“使用”至少包括以下意义:[2](1)出售;(2)诈骗取财;(3)出租、转借;(4)伪造、变造。“被盗信用卡”则包括:(1)合法信用卡;(2)非法信用卡。前者可分为有效卡和无效卡,后者又可分为伪造卡、变造卡和涂改卡。现就“盗窃信用卡”的相关问题分析如下。
  1.盗窃合法有效信用卡并使用。笔者认为,这种情况下,盗窃后使用行为的性质决定整个行为的性质。具体又分为以下几种情况:
  第一,盗窃后用于欺骗特约商户、银行或其他金融机构,应当以信用卡诈骗罪处罚。理由如下:首先,盗窃信用卡并使用是一个双重行为或曰复合行为,即它由盗窃行为和骗财行为共同组成。盗窃只是为取得财产提供了可能或条件,诈骗才是获取并占有财产的关键,这种行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。在盗窃信用卡并使用的行为中,行为人的目的决定了盗窃行为不再具有独立评价的意义,有意义的是后面的骗财使用行为,没有欺骗行为就不可能达到犯罪目的。这一行为目的——取得信用卡项下财产,是通过行为人采取虚构身份、模仿签名等手段,使被害人“自愿”地或迫不得已地将财物所有权转移给犯罪人来实现的,完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡的”客观特征。其次,对这种行为只有以信用卡诈骗罪定性才可以正确反映其侵害的客体,盗窃后诈骗不仅侵害了公私财产权,还侵害了信用卡管理制度,且重在后者,因此也符合信用卡诈骗罪的客体要求;如果以盗窃罪论处,则不能完全反映这种行为侵害的双重客体。再次,国外对类似行为有许多按照诈骗罪处理的立法例,如法国、美国、日本。尽管国外的法律不能作为我们处理案件的准则,但至少可以给我们提供一些有益的借鉴。最后,对盗窃合法有效信用卡并使用的行为定性为信用卡诈骗罪,能够较好地实现罪责刑相适应。
  第二,盗窃合法有效信用卡后出售、转让或出租。有人认为,该出售转让行为属于销赃行为,若销赃数额较大,根据1998年最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项,盗窃后又销赃,销赃数额高于按照司法解释中规定的计算数额,则按盗窃数额计算销赃数额,以盗窃罪定罪是合适的。笔者认为,对于盗窃后“出售或转让”以获利,可以以盗窃罪定罪处理,因为这种行为既符合盗窃罪的犯罪构成,又符合司法解释的规定,同时符合吸收犯处断原则,出售或转让行为为盗窃行为吸收,不再具有单独评价的意义。
  第三,行为人盗窃后出借。这种情况不多,但客观上是存在的。行为人盗窃信用卡后,既不出售或转让以获取利益,也不实施诈骗取财行为,而只是把盗窃来的信用卡无偿出借。笔者认为,对于此种行为可以妨碍信用卡管理秩序罪处罚或不作犯罪处理,是否入罪关键看数量是否较大,形成了对信用卡管理秩序的妨碍。众所周知,信用卡是一种特定物,而非种类物。在盗窃后出借前和返还后案发前,行为人对信用卡的直接控制行为可以认定为持有,这一点没有争议。对于出借后返还前,行为人只是暂时丧失了对信用卡的直接控制,但行为人仍然可以对信用卡进行支配,且根据民事借用合同的基本原理,在借用合同终结后,借用物为特定物的应当归还原物,行为人再次实现直接控制,也可以认定为持有,同样为妨碍信用卡管理秩序罪所包容。我国《刑法修正案》(五)明确规定,非法持有他人信用卡,数量较大的,应当以妨碍信用卡管理秩序罪论处。当然,如果数量没有达到刑法要求的“数量较大”则另当别论。具体而言,可以根据我国《刑法》第13条的“但书”规定,不以犯罪论。
  第四,盗窃信用卡后伪造变造。对此,如伪造变造后不进行诈骗或作其他用途使用,以单纯盗窃信用卡看待,定盗窃罪或不以犯罪处理;如再有其他进一步的使用行为,可以上述处理方法定罪处刑。
  2.盗窃非法信用卡并使用。笔者认为,在上述诸使用方式中,信用卡的性质对于定罪量刑结果影响不大,其意义在于定罪所适用的具体的条、款、项。例如,在盗窃合法有效信用卡并用于诈骗的场合,定性依据是“冒用他人的信用卡”(第196条第1款第3项),而在盗窃非法信用卡并用于诈骗的依据,则应当是“使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”(第196条第1款第1项)或者“使用作废的信用卡”(第196条第1款第2项)。这里需要指出的是,在笔者看来,以虚假身份证明骗领的信用卡,因其获得手段的非法性而应归类于非法信用卡。有人认为,处理案件只要结果正确,即犯罪人得到了应有的刑事处罚,具体适用什么条、款、项意义并不大。笔者认为这种思想十分有害,它既是对“以事实为依据,以法律为准绳”的误解,也是对法律(公平与正义的标尺)的轻视与亵渎,因为我国刑法规定的罪与刑的关系是按照“罪刑相适应”原则来确定的,重罪重罚、轻罪轻罚,如果定罪错误,则很难保证罚当其罪。
  3.对于单纯偷盗信用卡问题的处理。就信用卡本身而言,它只是一张卡片,与一般塑料或金属卡片并无多大区别,其本身并无多少价值。但信用卡之所以是信用卡,有其自身的特殊性,这就在于它是一定价值的代表,这一点与货币相似,所以有人称信用卡为电子货币。笔者认为,对于单纯盗窃信用卡问题,同样要遵循区别对待的原则,正确把握罪与非罪的界限。严重的社会危害性是犯罪最本质、最基本的特征,所以,并非所有盗窃信用卡的行为都足以构成犯罪。对于情节轻微的,如盗窃信用卡数量较小,没有造成损害后果的,可以按照我国《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,由行政机关给予行政处罚即可。至于受害人所受到的“信用卡丢失”的损害,完全可以通过挂失止付途径得到救济。但对于经常盗窃信用卡、盗窃数量较大,造成严重后果的,则应以盗窃罪处断。我国《刑法》第264条关于盗窃罪基本犯的标准有二,即:多次盗窃或者数额较大,行为人具有二者之一即达到基本犯的要求,再结合相关情况就可以盗窃罪追究行为人的责任。所谓多次盗窃,笔者认为,可以参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定(一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上),一年内盗窃信用卡3次以上的,即可以考虑追究行为人的责任。
  4.如何认定信用卡犯罪中的“盗窃数额”?学界对盗窃并使用的数额问题存在争论,通说认为,盗窃信用卡并使用的行为中的犯罪数额,应以犯罪人实际的消费数额或获利数额为依据。{7}笔者也基本赞同这种观点,同时认为,应当适当考虑信用卡存款余额和银行或其他金融机构对该卡允许透支的限度。前者是主要依据,后者是考量情节之一。对于行为人单纯盗窃信用卡的,则主要以“多次盗窃,造成严重后果”为主要定罪依据,信用卡存款余额和银行或其他金融机构对该卡允许透支的限度,同样应作为量刑情节予以考虑。
  另外,需要指出的是,信用卡犯罪在很多场合可能涉及牵连犯罪问题,但是它们并非都属于我国刑法理论中的牵连犯。司法实践中具有牵连关系的犯罪很多,具体形式又多种多样。对于具体的犯罪情况,应结合法律规定和刑法理论具体处理,该数罪并罚的,要坚决并罚,具体何种应并罚,视具体的犯罪情形而定,但必须坚持保障犯罪人人权、保证刑罚正义与公平的理念和有利于实现刑罚目的等原则。
  二、捡拾信用卡并使用行为的处理
  捡拾信用卡并使用的案件在实践中时有发生,定性也多有争议。例如:2004年7月,王某在郑州市大学路上捡到钱包一个,内有人民币580余元,交通银行卡、身份证各一张,王某遂即以截取身份证号的方法猜测该卡密码在ATM上取款,因形迹可疑被保安发现而案发。关于此案的定性存在争论,主要有以下四种意见:(1)不作犯罪处理;(2)信用卡诈骗罪(未遂);(3)盗窃罪(未遂);(4)侵占罪。
  笔者认为,捡拾信用卡并使用的行为的处理方式与盗窃信用卡并使用的处理方式,既有交叉又有较大区别,不同之处主要在于捡拾与盗窃的性质不同,这一点也是笔者认为应对“捡拾问题”作单独讨论的必要所在。单纯的捡拾行为主要是民法上的问题,后者主要是治安管理和刑法上的问题。如果行为人在捡拾信用卡后,不但没有交还有关机构或失主(持卡人),而且进行诈骗、出售等行为,则其行为性质因其后续行为而改变。
  对于捡拾信用卡并使用行为的定性,有学者认为,可以区分三种情况分别认定:(1)拾得他人1的信用卡,继而使用伪造的身份证或模仿他人的签名提取钱款或大肆消费的,应当依法认定信用卡诈骗罪;(2)在特定的场所拾得他人的信用卡及密码,无须履行其他证明手续即行取款或消费的,应依法认定为侵占罪;(3)拾得他人遗失于非特定场所的信用卡及密码,提取钱款或消费的,不能认定为犯罪,应作为民事违法行为处理。{8}笔者认为,该分类并未很好地解决这一问题,并有将简单问题复杂化之嫌。也有学者将这一问题笼统定性为信用卡诈骗罪。{8}(216)笔者主张分而论之,但不赞同上述分类方法,而认为应以使用行为的性质作为分类标准,即:(1)将捡拾的信用卡用于在银行、商户、金融机构行骗取财的,定信用卡诈骗罪。捡拾信用卡不等于捡拾现金,这一点不难理解,现金可以直接作为支付手段用于流通,信用卡则不然,要获取信用卡内的资金实现交易目的,必须履行特定的手续,正是该履行手续的过程和特点决定了行为的性质。这一点决定了本案中王某的行为不构成侵占罪。笔者认为,本案中,王某的行为构成信用卡诈骗罪(未遂)。首先,王某主观上有骗取财物的故意,尽管可能出于一种侥幸心理;其次,王某客观上实施了诈骗行为。这种诈骗行为具有特殊性。银行作为提款机的设计者和使用者,其本意是为了方便持卡人,拾得人对提款机的欺骗实际上是对银行的欺骗,而最终受损失的是持卡人。这种情况在刑法上被称为“三角欺诈”。如果王某进行持卡消费,也应定信用卡诈骗罪。因为在消费中,交易的最终完成须借助于刷卡和签名两个阶段。现实中,刷卡一般由特约商户的从业人员完成,其合法的刷卡行为使其业务行为不为刑法评价。行为人要求从业人员刷卡是其持卡人身份的显示,但王某并非持卡人,不具有显示资格而显示并使相对人陷于认识错误,正是欺诈的表现;对于签名的欺诈性更是不容置疑,根据信用卡专用原则,其根本没有签名资格(至于行为人如何获得持卡人资料这里不作解释),本非持卡人却以持卡人名义签名,属冒用无疑,符合《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”,所以应当以信用卡诈骗罪论处。(2)对持有捡拾的信用卡的,定妨碍信用卡管理秩序罪或不作犯罪处理。本案中,王某如果没有实施提现行为,而是把其销毁、丢弃或保留,则不应以犯罪论。
  关于诈骗数额的认定,笔者认为,应与盗窃并使用(诈骗)的认定方法相同,即以犯罪人实际的消费数额或获利数额为主要依据,同时适当考虑信用卡存款余额和银行或其他金融机构对该卡允许透支的限度。已经着手实行诈骗行为只是意志之外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂;情节严重的,也应定罪处罚,至于情节是否达至严重程度,可以由法院具体裁量。
  三、盗划信用卡行为的处理
  所谓盗划信用卡,是指特约商户从业人员利用工作便利,乘顾客疏忽之际,盗划顾客的信用卡侵吞其资金的行为。这类行为在司法实践中也多有发生,比如2003年11月,顾客张某和赵某到某商场买衣服,因现金不够而用信用卡结账,店员齐某刷卡,见张某和赵某在说话没有注意到自己,将张某信用卡刷了两次,将其中一次交张某签名,后在张某离去后仿照张笔迹进行第二次签名,后因张某查询消费纪录而案发。
  在案件讨论中,对齐某的行为该如何定性出现了争论。主要有四种意见:(1)定贪污罪或职务侵占罪;{9}(2)定侵占罪;{10}(3)定信用卡诈骗罪;{8}(218)(4)定盗窃罪。{11}本案就是一例。笔者认为,要正确对齐某定罪必须认真分析齐某行为的特点,正确认定该行为的性质。该案中,决定行为性质的不只是盗划,而是盗划后的模仿签名行为。从业人员的正常刷卡行为是在持卡人允诺或授权下进行的,是一种双方的合意行为,盗划是从业人员未得到持卡人的许诺而以持卡人的名义实施的单方行为。而模仿签名实质上更是一种冒用行为,冒刷和冒签决定了行为的性质。所以笔者认为,齐某盗划信用卡的行为应当以信用卡诈骗罪论处。在此笔者提醒持盗窃论断者注意:正常的刷卡和签名根本达不到诈骗目的,刑法评价的是隐藏于刷卡和签名之下的欺诈取财行为;至于认为构成贪污罪的观点,其谬误更为明显,贪污罪的犯罪主体是国家工作人员和准国家工作人员,特约商户一般都是营利性商业机构,其从业人员一般都不具有贪污罪的特定身份,犯罪主体不适格排除了贪污罪的可能性,本案中的商场并非国有商场,齐某也非国家工作人员,根本不具备构成贪污罪的主体要件。职务侵占罪的客观方面是“利用职务便利,将本单位的财物非法占为己有”,齐某虽有利用自己经手的条件的行为,但他人信用卡(含卡内财物)根本不是“本单位的财物”,案件中的张某与该商场没有任何关系,其卡内财物更非商场之物,何来齐某构成职务侵占罪?那种认为齐某构成侵占罪的观点似乎有道理,但仔细分析并不难发现其谬误所在。所谓侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,拒不退还或交出。而在本案中,齐某并没有代张某保管信用卡的行为,且张某的信用卡也非遗忘物、埋藏物,所以齐某的行为不构成侵占罪。
  四、信用卡犯罪中的持有犯问题
  《刑法修正案》(五)第1条吸收了学界意见,明确规定了骗领信用卡的性质,结束了学界关于这一行为的论争。但此规定却又重新挑起了另一个争论,即持有犯问题。关于“持有(事态)”的性质,无论是大陆法系,还是英美法系,抑或是在我国都有激烈的争论。在英美法系,一方面,刑法理论上和实践中通常把犯罪行为分为作为和不作为两种形式;另一方面,大多数权威刑法学者又认为,“持有既不是作为,也不是不作为。”{12}笔者认为,我国的现状几近于此,一方面,大多数刑法教科书都认为行为有两种表现形式:作为和不作为。{4}{13~14}另一方面,一些权威刑法学者都将持有视为第三种行为。{15}同时,我国刑法中规定了许多“持有型”犯罪,现在再去怀疑“持有”的行为性质已无实质意义。
  然而,“持有”成为一种犯罪行为又有其特殊性,必需满足如下条件:(1)行为人客观上实施了持有行为。持有(事态)一般应作广义理解,不限于隐藏于己身。既可以暗藏于家中或某个地方,也可以委托他人代为保管。不论对象放置于何处,只要行为人实际控制或可以自由支配均可以理解为持有。(2)行为人主观上有持有的故意,一般是明知故犯。持有犯罪必须伴随着法律上规定的罪恶心态,如果行为人的持有行为是可谅解的行为,则不以犯罪论,例如缉毒警察查获毒品,放在警车上带回警局。(3)行为人持有的对象是刑法明文规定的禁止持有物。例如“非法持有毒品罪”中的毒品,“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”中的国家绝密、机密文件、资料、物品,“非法持有枪支、弹药罪”中的枪支、弹药。(4)其他法定条件,如数量较大。
  《刑法修正案》(五)第1条第1款用两项规定了本罪的持有犯问题,即:明知是伪造的信用卡而持有、运输,或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的和非法持有他人信用卡,数量较大的。笔者认为,在此有两个问题需要讨论。
  (一)持有的对象范围
  首先,伪造卡是否包括“变造卡”?对于这个问题,笔者在一段时间内也有所疑惑。因为在我国刑法中,许多条文是将伪造和变造分开规定的。如《刑法》第320条

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【注释】                                                                                                     
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{12}转引自:赵秉志.英美刑法学(M).北京:中国人民大学出版社,2004.29.
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{15}陈兴良.本体刑法学(M).北京:商务印书馆,2001.
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