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【期刊名称】 《法学论坛》
法律解释的难题:服从还是创造
【副标题】 法律方法视角的探讨
【英文标题】 A Dilemma of Legal Interpretation:Obedience or Creativity
【英文副标题】 A study of legal method【作者】 武飞
【作者单位】 山东大学法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律解释;法律方法;创造性法律解释
【英文关键词】 legal interpretation;method of law;creative interpretation
【文章编码】 1009—8003(2005)06—0073—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 73
【摘要】

在司法过程中,法官应严格服从法律还是可以创造性地解释法律,这是长久以来困扰我们的问题。对法官而言,服从法律是当然职责,同时也应融入创造精神,因为法官发挥其创造力的最终目的就是要更好地体现对法律的服从,在这种宗旨之下,法官的创造力就不会偏离法治的轨道。这些最终都需要通过法官对各种具体法律方法的运用才能得以实现。

【英文摘要】

There is a dilemma in the judicatory,whether the judge should obey the laws strictly or he could interpret the law in a creative way.Obe—dience is the responsibility to the judge;meanwhile,creativity should be included in obedience.The judge uses his creativity in order to obey the law;therefore,the creativity of judge could not be the departure from the rule of law.Certainly,above all depend on the use of all kinds of methods of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.112153    
  一、问题的提出
  历史和经验告诉我们,无论立法者多么富有智慧,都不能使法律涵盖所有应调整的社会关系并自主地适应社会发展。立法者制定的法律是抽象的,且一旦被制定出来便固化为历史,而现实世界是复杂且变动不居的,因此法律与个案之间存在着天然的缝隙。从法律方法论的视角来看,法律适用的过程就是将抽象的法律与具体的个案相结合的过程。事实上,法律解释的必要性也只有在法律与个案遭遇时才得到彰显。苏力教授曾经举了一个生动的例子来作说明。{1}在1995年底到1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中,很多人对于王海是不是属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”意见不一。如果没有王海或类似事件,可以说,人们都很清楚什么是实际生活中的消费者。只是在王海事件发生之后,当争议各方对这一法律用语存在不同理解并诉诸司法时,法律解释的重要性便凸现了出来。由此可见,当法律遭遇个案,本来被认为“明确”的法律就可能变得不再明确,对于善于思考的法官来说尤为如此。{2}当然,这只是一个示例,如果我们以为,“只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或‘相互矛盾’时,才需要解释,那就是一种误解,全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释。需要解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除的——‘缺陷’,只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要。”{3}(85)法律只有通过解释才能适用于个案。在法治社会中,当人们选择了法律的统治,法官就成为了神圣法律施行于人间的使者,成为解释法律这一神圣使命的担负者。法官通过法律解释在法律的一般普遍与个案的个别具体之间建立起了沟通的桥梁,在一定程度上,法律解释不仅是法官的权力,更是法官的义务,法官正是通过法律解释赋予了法律以生命,这也正是法律解释的价值所在。那么,法官在法律解释的过程中应该扮演一个什么样的角色?法官应该严格服从法律还是可以创造性地解释法律?这是长久以来困扰思想者们的法律解释学的核心问题,也是大陆法系和普通法系国家共同面对的一个司法理论与实践的两难问题。对此,本文首先对不同观点进行梳理和分析,在此基础上,以法律方法论为视角和进路,尝试探求解题的途径。
  二、服从——法官的天职
  法官为什么要服从法律?在许多现代人看来,这似乎是一个不证自明的问题,其实,从人类思想发展的历史可以看出,服从法律并不是一个从来就有的观念,它是与法治理念联系在一起的。
  首先,权力分立是现代法治的原则之一,从权力分立的角度来说,国家权力各司其职,不得相互侵害。司法权本质上是一种裁判权,它应该作出的是“是与非”的判断;创制法律属于立法者的任务。因此,法官的职责是司法审判而不是主动向社会提供新的行为规范。可见,权力分立理论要求法官在司法过程中始终站在对法律的服从立场,而不得僭越立法者的权力。
  其次,从人类社会的发展史来看,法律的权威是与其统一性和稳定性联系在一起的,法律本身是一种保守的力量,这也正是法律的权威所在。用罗杰科特威尔的话来说,“法律的发展越是不易觉察,人们就越是对它肃然起敬”。{4}过分的变动和经常的不稳定状况都会使法律失去其应有的权威和效力。因此,法官“既不能变动法律的效力也不能修正其严格性”,{5}(106)以保证法制应有的安定性。
  再次,法官在法律解释过程中服从法律也是正义的要求。正义原则的内容之一是同样情况同样对待。当然,在司法实践中,完全相同的案件是不存在的,或许我们可以说,类似的案件应该得到同样的处理。“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定”,{5}(18)“因此,如果想要让诉讼人确信法院司法活动是公平的,那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外”。{5}(18)在英美法系国家,判例法是正式的和主要的法律渊源,一个案例一旦通过司法判决成为判例,就意味着它被赋予了一般法律规范的效力,它能够作为以后类似案件的判决依据,法官的法律解释必须以遵循先例为原则。
  按照这种严格的法治理论,法官一般被要求对法律保持绝对服从的姿态,在法律的适用过程中,“法律解释者应当首先接受法律条文字面含义的约束”。{6}因此,文义解释成为法官适用的最基本的解释方法。现代法学家、英国伦敦上诉法院法官伊谢尔勋爵(Lord Esher)在一份判决中认为:“只要法律文字清楚明确,你就必须遵循,而不论它们是否会导致某种明显的荒谬,法院无权过问。”{7}(52)贝卡利亚在法律解释观点上也极为严格,他在《犯罪与刑罚》中写道:“不能把恪守刑事法规字句而可能引起的混乱同由于法官解释法规所引起的混乱相提并论,法典一经生效,就应当按字面意义去遵守。法官的唯一任务是判定某一行为是否合乎成文法。”{7}(27)在司法过程中,法官的法律解释的范围被严格界定在文义所可能涵盖的范围之内,因此在这一语境下,法律文本的“字义”,不仅是法官探寻法律解释的答案的出发点,同时也为法官的解释活动划定了界限。{3}(202)
  在司法过程中,法官的法律解释的范围被严格界定在文义所可能涵盖的范围之内。然而,由于语言及司法过程的复杂性,文义解释也存在答案多解的可能。在法治国家,立法往往具有更高的地位,因此,当文义解释不能满足司法的要求,探寻立法者意图的解释方法便具有了优先意义。在19世纪初期及中叶的大陆法系国家,以探寻标的观点占据着主导地位,此时,即使是在司法的舞台上,唱主角的还是法官背后的立法者。显而易见,这种解释方法是存在问题的。首先,我们不禁要问,立法者是谁?法官需要探寻谁的意志?是某个议员?还是议会中的多数派或是所有成员?事实上,当立法者作为一个集体它是不存在主观意志的,因为其中很多成员的观点可能会有所不同甚至相互冲突,但立法成果的出台很快就掩盖了这种冲突或矛盾,我们再进行探求已不可得。其次,探寻立法者的立法原意,这是一个心理学上的问题,用心理学方法来论证法律问题是不可取的。[1]再次,也是更重要的,法官要使法律解释符合立法者的主观意图,那么法官势必首先要将自己置于立法者的位置上思考问题,这是一个立场性的错误,因为法官作为司法者如果丧失了自己的立场,那么他也就再无存在的必要。鉴于此,思想者们对这种理论进行了修正和发展,提出了客观法意说,旨在探求法律本身所具有的合理意思。比较而言,这种解释方法更具有合理性和可操作性,也更有利于法官表达对法律的忠诚和服从,因此,到20世纪便得到了广泛认可。对于法意解释,德国法学家拉伦茨先生认为:“除非它们抵触现今的宪法原则或普遍承认的法律原则,否则(可得认识之)历史上的立法者的规定意向及其明白的价值决定,解释时也不容弃置不问。法律解释的最终目标只能是:探究法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽略它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”{3}(199)笔者亦深以为然。法宝
  可见,基于对法治原则的贯彻,传统的解释理论并没有给法官留下多大可以发挥创造力的空间。这种严格的服从理论保证了法律的稳定性和确定性,同时也带来了司法裁判的僵化和机械,实质正义在个案中的实现受到一定范围内的挑战。面对时代的深刻变革,严格的法治理论已不能为我们提供一个行之有效而富有生命力的法律制度,传统的解释理论也已不足以帮助法官实现司法的使命,因此,其受到了前所未有的挑战。“正如权威观念在此前就已经表明的那样,它既不能满足人们对建立一种完美无缺而又恒定不变的法律的欲求,也不足以向人类证明这样一个道理,即由于法律赖以为基础的某种东西要比人的意志更稳定,要比人们实现公平待遇的欲求更恒久,要比人类的智慧更值得信赖,因此它可以要求人类完全且无条件服从”。{8}(7)随着社会的发展,对于法官是否可以在司法过程中进行创造性的法律解释这一问题,人们不得不重新进行思考。
  三、创造——法律的生命
  法官是否需要创造法律?这个问题是与法律漏洞概念联系在一起的。我们日益承认,“无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——事件提供答案,换言之,法律必然‘有漏洞’。”{3}(246)长久以来,这种观点在获得承认的同时也听到不少反对的声音,在历史上,自然法学、规范法学、概念法学等学派中都有很多思想家认为法律中根本不存在漏洞。笔者以为,对于法律漏洞的存在问题之所以会有不同答案,乃是因为思想家们对法律概念外延的认识没有统一。认为法律存在漏洞的学者们基本都是在现行体制内,就规则而论规则,而一些认为法律不存在漏洞的思想家们则经常将法与法律等视同观,这就将问题扩展到了法哲学或法伦理学的层次,看问题的角度不同,对概念的理解不同,答案不同亦不足为怪。事实上,无论我们在理论上说法律有没有漏洞,法律是发现的还是创造的,这都不影响持两种不同观点的法官在实践中做着本质上并无太大差异的“创造性”工作。因为即使是创造法律也不是凭空虚构的,而是要采用很多素材;从法律方法论的角度来说,这些素材应该来自于正式法源之外的非正式法源,而这些非正式法源在有些思想家眼里本就是法。在这里,重要的不是一个应然问题,而是一个实然问题。在法律解释学范围内,我们认为,在司法过程中的法律解释通常就是对正式法源之内的规则的解释,在制定法国家法律解释的对象具体主要表现为法律文本,在判例法国家则主要是先例所依据的规则、原则等。我们必须承认,共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况,无论是成文法律还是判例法,都不可能涵盖所有类型的案件,认为法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点,在司法实践面前是没有说服力的。
  既然我们承认法律漏洞的存在,那么就需要进行弥补。在实践中,我们可以选择通过立法或者司法的方法来弥补。众所周知,为维护法治的权威,立法程序的启动是郑重且繁琐的,牵一发而动全身,势必要付出高昂的立法成本。更重要的是,社会总是在发展的,立法的滞后性是与生俱来的,尽管我们坚持认为法律改革的重大任务应该留待立法者来完成,但如果我们单纯依靠立法来促进法律的发展,这根本是行不通的。此外,频繁的立法会造成朝令夕改,这更是有违法治初衷的。相比较而言,依靠法官在司法过程

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问(A).梁治平.法律解释问题(C).北京:法律出版社,1998.39.

{2}(美)约翰·亨利·梅利曼.大陆法系(M).顾培东,禄正平,译.北京:法律出版社,2004.43.

{3}(德)卡尔·拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.

{4}(美)罗杰·科特威尔.法律社会学导论(M).潘大松,等译.北京:华夏出版社,1989.259.

{5}(美)本杰明·卡多佐.法律的成长、法律科学的悖论(M).董炯,彭冰,译.北京:中国法制出版社,2002.

{6}(瑞士)马斯托拉蒂.法律思维(A).高家伟,译.郑永流.法哲学与法社会学论丛(六)(C).北京:中国政法大学出版社,2003.7.

{7}郭成华.法律解释比较研究(M).北京:中国人民大学出版社,1993.

{8}(美)罗斯科·庞德.法律史解释(M).邓正来,译.北京:中国法制出版社,2002.三年不开张,开张吃三年

{9}(德)阿图尔·考夫曼.古斯塔夫·拉德布鲁赫传(M).舒国滢,译.北京:法律出版社,2004.125.

{10}(美)E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.416—417.

{11}李可.法学方法论(M).贵阳:贵州人民出版社,2003.341—342.

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