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【期刊名称】 《法学论坛》
穿行于理想和现实之间的平衡
【副标题】 从法律文化的视角解读“法律效果和社会效果的统一”
【英文标题】 The Balance Which Across Ideal and Reality
【英文副标题】 Review The Unity of Legal Effect and Social Effect from the angle of legal culture
【作者】 吕芳【作者单位】 国家法官学院
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 法律效果;社会效果;传统;法律合理性;相对性
【英文关键词】 legal effect;social effect;tradition;legal reasonableness;relativity
【文章编码】 1009—8003(2005)03—0128—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 128
【摘要】

“法律效果与社会效果的统一”这一司法政策的出台是伴随着中国司法改革的深入而日渐成熟的,从法律文化的视角对该项司法政策进行评述,就会发现,该政策既有存在的深厚文化土壤,又具有存在的客观必要性,是在理想与现实中寻求平衡的司法选择。

【英文摘要】

As a juridical policy,The Unity of Legal Effect and Social Effect has gradually mature with the development of chinese juridical reforming,Review this juridical policy from the angle of legal culture,we will find that the policy has rich culture soil as well as objective necessity of existence,is a juridical choice while looking for the balance between ideal and reality.

【全文】法宝引证码CLI.A.112077    
  
  随着中国司法改革向纵深发展,“社会效果和法律效果的统一”日益凸显为一项重要的司法政策,这一提法最早出现在1999年全国民事案件审判质量座谈会的纪要中,该纪要提出:“在审理新类型民事案件时,要注重探索,讲求社会效果”。为解释该项司法政策,该纪要还特别列举了一些典型实例,指出:“针对有些地方在房地产管理法施行以前,房地产开发经营方面的纠纷比较多的情况,在处理含有历史遗留因素的房地产案件时,要注意从法律规定和现实情况之间寻求结合点。”由此可以看出,最早提出“讲求社会效果”的首要原因是,在相关法律未明确之前或者未正式实施之前,对于新型的案件在司法实践中如何做出裁判;在具体处理历史遗留问题时,面对复杂的纠纷,法官要“既不离开有关法律规定的基本原则和司法解释的精神,也不脱离当时当地的具体历史条件。”所谓的社会效果,是“要结合特定的社会环境和社会效益来考虑,在现实和法律之间寻找一个切入点,找到合法、合情、合理、公平的解决方案”。[1]尽管当时并未明确提出法律效果和社会效果的统一,但已经在法律之外,提到了“社会”,而且并非西方法律社会学派所谓的关注法律作为社会控制工具所真正起到的作用,或者是行动中的法律如何等等,它的出发点显然是适应社会转型的需要。从一般意义上说,当由计划经济转向市场经济之后,法律作为社会上层建筑中重要的体制性因素,社会对法律的依赖性会越来越明显,因此司法者也应当更加严格地适用法律。但立法本身的滞后,审判工作的“服务意识”以及党的政策的关键性作用,都会迫使受到压力的司法机关开始寻求一条更具有可操作性的途径,于是找到了法律之外的“社会”这个评价标准作为缓解压力的出口。因此,笔者认为,该项司法政策的最初提出,在倡导者的意图中,或许充当的是一种权宜的实用性工具,而并非一个自觉的、自主的司法选择,所以对其描述就选择了比较抽象的“合法、合情、合理、公正”字眼。这四个词汇放在一起所描述出来的裁判方案,是不会存在的,因为它只是一种理想。关于这一点,可以从2000年时任最高法院副院长,主管经济审判工作的李国光发表的《办案的法律效果与社会效果的统一》(中国法官网)一文中得到印证。在该文中,李国光提出坚持办案的法律效果与社会效果的统一,是人民法院讲政治的集中体现,因为我们办案的目的就是保证改革开放的顺利进行。同时更正确认识和处理执行法律和执行政策的关系,把办案的法律效果建立在坚实的政策基础上。
  时光流转,短短几年内,中国的发展日新月异。在2002年12月9日召开的全国民商事审判工作会议上,李国光明确了将两个效果的统一作为民商事审判工作的一项基本原则的审判思路,指出:“衡量人民法院审理民商事案件质量好坏的重要标准,就是看在办案中能否从党和国家大局出发始终坚持法律效果与社会效果的统一”,并具体阐述了其内涵:“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果;审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。”[2]从这个定义来看,二者的统一是判断民事案件审理好与否的重要标准。所谓的法律效果是对内的,即以法律规定为大前提,法律事实为小前提,在法律的逻辑判断内下结论,讲究的重点在“严格适用法律”;而社会效果是对外的,即通过审判活动,法律的目的得以实现,法的基本价值得以体现。后来,该项司法政策逐步推广到行政、刑事等审判领域,如在2003年召开的全国高级法院院长会议上,曹建明副院长在总结发言中指出:“要高度重视法律效果与社会效果的统一,对敏感性强、涉及经济体制改革与涉及群体性纠纷的行政案件,处理时要特别慎重。”2003年底的刘涌案件,在某种意义上也可以说是最高法院在法律效果和社会效果的统一这项司法政策的指导下做出最终选择,尽管法学理论界对此议论纷纭。笔者认为,在这个时期,是法律效果和社会效果统一司法政策的基本成型时期,从应变的原则性概括,上升到对法律本身应具有的特性的解说。
  该项司法政策的真正完善,或者说赋予其广泛的内涵,是最高法院肖扬院长在2004年耶鲁大学的演讲中,他提出:“对于一个正向法治目标迈进的国度来说,法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素,但是中国传统上又是一个‘礼俗’社会,法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’,法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断,更重要的,它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此,中国司法机构提出了审判的法律效果与社会效果的有机统一问题。”{1}从这段论述中可以看出,以最高法院院长的声音为代表的中国司法机关,或者说主要是审判机构—法院,在裁判案件时,致力于追求在严格适用法律的同时,考虑道德、情理,考虑中国“礼俗”社会的传统影响,从而达到所谓的“定纷止争”的最终目的。其次,该司法政策的含义还表现为,法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展的问题,而不应为了追求一个法律价值而不顾其他社会价值。再次,法官在司法过程中必须统筹考虑,权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻找有机的平衡。{1}可以说,到此时,该项司法政策已经从被动应变转为主动、自觉的原则。对此,笔者将从法律文化的角度对这一司法政策进行较为详细的分析。
  二
  何谓法律文化,可以说见解颇多,笔者在此不作过多讨论。笔者认为,法律本身是文化的一部分,法律文化既包括一个国家的法律规则、法律制度等物质文明,也包括法律理念、法律心理等精神文明。但作为分析问题的工具,在解释“法律效果与社会效果统一”问题上,可以将其作为一种立场、一种视角、一种解释方法。作为一种学术立场的法律文化,至少应当包含以下几个方面的态度:第一,要求我们将法律看作是人类自身的一种生活经验;第二,它意味着对所有法律的一种同情的理解;第三,它代表着一种看待法律的合理性的相对主义的态度;第四,它象征着一种对法律的整体性考察和开放性心态;第五,它内含着一种对法律的意义追寻。{2}
  用上述态度考察,笔者认为,一个民族的法律或者某项法律原则、法律政策与这个民族的其他方面、制度和观念有着密切的关系,而且这种关系或者说联系有着历史的发展性,即其具有内在的有效性过程的延续。这可以通过不同民族之间的法律比较获得直观的认识,如在侵权理论方面,英国的传统主张让在最后一刻有效阻止损害发生的人承担全部责任,而法国则更倾向于让当事人分担责任。对于这种责任分担在法律规定中的差异,有人认为大陆法系关注的是确定当事人之间相对的过失值,以便按照比例分担损害,而英国法律则偏重于确定损害发生的缘由。{3}另有学者则从文化的角度对上述规定进行解释,发现英法两国在财产法律方面就有着类似的差异,即英国长期主张长子继承,法国则主张在诸子之间分割土地。{4}另外,在注重伦理道德传统的亚洲国家日本,对于某些与身份有关的行为,如婚姻关系的成立与否就采取绝对的意思主义,强调绝对尊重当事人的内心真实意思表达,心中欠缺婚姻意思可以成为婚姻无效的原因,这在《日本民法典》第742条第1项中可以得到印证,该条规定,因错认人或其他事由,当事人之间无结婚意思时,婚姻无效。而在德国,根据德国婚姻法16条,即使相对人明知作出婚姻要约的一方当事人有真意保留的情形,该结婚要约并不会因此无效,只要相对人承诺,便成立有效的婚姻。这种规定从文化的角度进行解释,可以追根溯源到古代罗马法,对罗马法的继受与传承使得德国民事法律更关注于对财产流转关系的保护,即为了保护相对人的信赖交往,维护交易的动态安全,不可能也不必要事事探求当事人的真实意思,更多地保护其意思所表示出来的行为。
  上面的例子表明,法律是一个民族整体经验的一部分,特定的历史条件下,特定的时期,无论是法律制度也好,还是法律观念和法律思维也好,本身都受到该社会变化和演进的各种特征的影响,同时具有过程的连续性。尽管在清末民国时期,中国的法律传统一度受到东进西学的影响,发生了巨大的变化,但这些以效法西方法治为宗旨的改革,并没有使中国的法律传统完全偏离自己的轨道,甚至可以说,直到改革开放以后,直到今天的司法改革,我们仍然穿行在自己的行为天空之下,顽强寻找着自己的和谐社会,并没有因为大量的西方语汇和概念的进入而成为西方法律概念上的“现代法治社会”。笔者认为,这恰恰是我们的传统带给我们的幸事。长久以来,中国的司法在整体处理问题的方式上,都以恢复一种稳定、和谐的社会关系为最终目的,因此司法的职能更具有意义的是解决纠纷,也就是我们现在所说的“定纷止争”。直到现在,这种传统仍在基层的人民法院存在。有这样一个案件,在农村的两家因为一些小的矛盾发生争吵,被告人听信流言,认为自诉人揭露其隐私,并广泛传播,在质证中发生暴力行为,自诉人起诉要求赔偿。被告人因此再次纠缠自诉人,并威胁自诉人及其家人安全。法院经审查认定被告人已构成故意伤害,但通过调查发现,自诉人只是要求被告人给他“猪头挂红”、“燃放鞭炮”等行为赔礼道歉,并非要追究其刑事责任。被告人则要求自诉人抱着儿子对天发誓,他并没有说过揭露其隐私的话,然后才能满足自诉人的要求。法院在社区警方的协助下,在双方居住地召开了一个小型的社区代表会议,以上述方式同时履行各自的行为。自诉人撤诉,被告人释放,两家恢复和平。{5}笔者认为,该案就是一个较好的法律效果和社会效果统一的实例。
  而这些在西方的法律文化中是不可理解的。“我们的法律是决断性。它一般总要给出是或否的回答。一部法典可能明确禁止法官以法律没有提供解答为由而拒绝就某一事项作出判决。他不能说,‘你们俩都是对的,去调解吧。’”{4}(270)这是因为,在西方的法律文化中,有一种很强的权利意识,“我的权利”这个观念是渗透在西方的道德、社会和法律思想中的,所以法官必须明确将权利裁判清楚。
  综上可以看出,法律文化的视角,更多的是一种传统的视角,或者说是对传统反思的视角。以希腊文明和基督教文明为衣钵的西方法律传统和我们有很大的差别。西方的“法律”是一个基本明确的具有不可分割性的集合概念,不管是古代的自然法学派,近代的概念法学派、社会法学派,还是现代的西方法学新流派,都是如此。而中国传统中对法律的解释则是多样性的分散概念,不仅律、令、格、式、比、例等是法律的渊源,礼、乐、刑等都属于法律范畴。《尔雅·释诂》云:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、职、秩,常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。”有学者认为中国古代的法律主要指刑法会让它误以为那是爱情,“法即是刑,是令人生畏的暴力,其社会功能,特别表现在‘令行禁止’四个字上面。”{6}“法的概念出现在‘刑’之后,这应该说是一种进步,因为

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}肖扬.中国司法:挑战与改革(J).人民司法,2005,(1):6.

{2}胡旭晟,肖洪泳.作为一种立场和方法的法律文化(J).法学家,2004,(6):39—41.

{3}H·Carl Goldenberg.The Law of Delicts under the Civil Code of Quebec(1935).

{4}亚伯拉罕·艾德尔,伊丽莎白·弗罗尔.关于法文化的若干概念(A).梁志平,译.梁志平.法律的文化解释(C).北京:生活、读书、新知三联书店,1998.273.

{5}陈益群.论习惯和法律在司法领域中的冲突与互动(J).法律适用,2005,(1):10—11.

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{12}本杰明,卡多佐.司法过程的性质(M).苏力,译.北京:商务印书馆,2001.25—83中小学减的负已经加到家长身上了

{13}许章润.活着的法律宣谕者—《司法过程的性质》与卡多佐的司法艺术(J).人大复印资料·法理学、法史学,2004,(8).

{14}迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.23.

{15}E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2001.147.

{16}埃尔曼.比较法律文化(M).贺卫方,高鸿钧,译.北京:三联书店,1990.67—68.

{17}夏锦文,徐英荣.现实与理想的偏差:论司法的限度(J).人大复印报刊资料·法理学、法史学,2004,(5):24.

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