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【期刊名称】 《法学论坛》
主合同无效时保证人的责任问题
【副标题】 兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条
【英文标题】 On Guarantee's Liability for Invalid Chief Contract
【作者】 程啸【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 合同法【中文关键词】 保证;合同无效;缔约过失;侵权责任
【英文关键词】 guarantee;invalid contract;culpa in contrahendo;tort liability
【文章编码】 1009—8003(2005)06—0098—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 98
【摘要】

主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。

【英文摘要】

When chief contract is invalid,Guarantor should be liability for the creditor for his lt.However,the liability is not liability of culpa in contrahendo but tort liability.It is not the evidence of his fault that guarantor knew or should know that chief contract is invalid.Guarantor who pays a judgment may not seek contribution from chief debtor.

【全文】法宝引证码CLI.A.112138    
  
  基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者不揣鄙陋,拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。
  一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质
  《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。[1]那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢?
  通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。[2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担。{1}所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之消失。{2}
  通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中所谓“担保人有过错”是指:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。{1}(72—73)担保人此种过错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任;{3}其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。{4}
  对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:
  第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。但问题是,保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为:保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了;况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为“延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释:因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。但是,这样解释又产生了一系列的问题:其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是“缔约过失”吗?恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附随义务(作为的义务与不作为的义务)是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:“侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。”{2}(43)确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。但是,从我国《民法通则》第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。{3}况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢?其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢?从现有的论著来看,区分主要有两点:(1)责任的承担方式不同,前者保证人承担的是补充责任,即首先应当穷尽债务人的财产,赔偿债权人因合同无效遭受的损失,保证人仅仅对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。理由在于:主合同无效主要是由于债务人造成的,保证人只不过是起到了推波助澜的作用,因此主债务人对此应承担全部的、直接的责任,而保证人只是承担补充责任。{5}而后者,保证人与债务人承担的是连带赔偿责任,该赔偿责任的基础与共同侵权相似。{1}(69)《担保法解释》第7条与第8条确认了这一区别。(2)赔偿责任的范围不同,主合同无效致保证合同无效时,保证人的赔偿责任范围一般不包括债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时,不应当作出接受保证责任的准备,而后者则包括。此外,主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失因主合同无效而使数额相对降低,比在主合同有效但是保证合同无效情况下的间接损失(即丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失)额要低。{6}但是,这两个区别本身就是可疑的。区别(1)的理由难以令人信服,既然保证人是在为自己的过错行为负责,那么要么他与债务人承担连带赔偿责任,要么按照过错、原因力等因素的不同而确定其承担按份的责任,为什么将其责任确定为补充责任?既然主合同有效而保证合同无效时,保证人承担的责任为缔约过失责任,怎么在解释主合同有效而保证合同无效时保证人与债务人承担的连带赔偿责任时又将其界定为共同侵权呢?退一步说,即便司法解释对主合同无效而致保证合同无效时保证人承担补充责任的规定是合理的,那么《担保法解释》第9条为何又不顾补充责任与连带赔偿责任的区分而一概确认保证人都有权向债务人进行追偿呢?这样的规定不是有可能使得补充责任与连带赔偿责任最后都统一为保证人的垫付责任吗?区别(2)的可疑之处在于,难道主合同有效而保证合同无效时,就不存在债权人知道或者应当知道保证合同无效原因的情形?此时难道债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用就必须给予赔偿吗?此外,在主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失,根本就不是所谓的“丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失”,因为这一损失实际上是债权人预期利益的损失,主合同都已经无效了,即便得到了合格的保证人又有何用?何况按照国内民法学界的通说,缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失,而不包括合同如果无效且得到良好履行时,债权人能获得的利益即预期利益。
  综上所述,笔者认为,与其费尽心机地将主合同无效时保证人的责任界定为缔约过失责任,不如直接界定为侵权责任。这样做的好处在于:首先,能够为准确认定保证人的过错提供合理的基础,避免出现后文将要提到的保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形;其次,能够有效地区分主合同无效时保证人的责任与主合同有效但保证合同无效,甚至主合同与保证合同因各自的原因而无效时保证人承担的责任。最后,能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。
  第二,从《担保法》第5条的规定来看,保证人在保证合同因主合同无效而无效的情况下承担责任应当是例外,而非原则。通说将保证人知道或者应当知道主合同无效的情形作为判断保证人具有过错的标准,结果导致了保证人在主合同无效时承担责任为原则,不承担责任反倒成为了例外。因为“如果主合同无效,人民法院总是会认定保证人有过错并让保证人对债权人承担民事责任。其理由无外乎是既然主合同存在无效事由,保证人总应该知道。即使保证人不知道,也是应该知道而未知道。事实上,主合同无效时保证人免责是很少见的”。{2}(42)爬数据可耻
  事实上,上述对保证人过错的判断标准来源于最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证规定》)第20条,该条规定:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”在这里,《保证规定》的起草者显然是以《日本民法典》第449条与《法国民法典》第2012条作为规定第20条的立法参照的。《日本民法典》第449条规定:“可以因无能力而撤销的债务的保证人,如果于保证契约订立当时知其撤销原因,则于被保证人不履行或其债务撤销情形,推定其负担有同一标的的独立义务。”《法国民法典》第2012条则在规定了“保证仅得就有效的债务提供之”后,又以但书规定:“对于仅债务人个人有权取消债务抗辩权的债务,例如未成年人订立的债务,仍得提供保证。”事实上,现在的很多学者在论证保证人在主合同无效的情形下之所以承担责任的原因时,除一再引用上述条文之外,还引用了我国台湾地区“民法典”的第743条作为依据。但是,认真比较《保证规定》第20条与日本、法国以及我国台湾地区的上述规定可以发现,两者之间存在很大的差别。
  依据《日本民法典》起草者的解释,民法典第449条如是规定的理由为:“处于已知撤销原因而仍行保证的保证人,具有不问是否会被撤销而都愿意负担债务的意思。”{7}但是,学者对该条进行了强烈的批评,因为该规定不仅违背了从属性理论,而且实际运用上也过于绝对。判例上也否认可以在无行为能力撤销以外的情形类推适用该条,且即使在无行为能力时,仍然以主债务的存在为前提,尽可能限制该条的适用。目前的通说认为,对无行为能力人的保证可因无行为能力而致撤销的普通的保证债务在被撤销后,依据该条转换为损害担保债务,法律在不履行情形下所作出的规定没有实际意义。{8}(247)至于我国台湾地区“民法典”原第743条的立法理由为:谨按保证债务者,保证人为主债务人之债权人担保主债务人必能履行债务之债务也。该条现已被修正为:“保证人对于因行为能力之欠缺而无效之债务,如知其情形而为保证者,其保证仍为有效。”
  我国台湾地区的民法学界一致认为,当保证人明知主合同因主体的行为能力欠缺而仍然提供保证担保时,第743条“所谓保证仍为有效,非仍成立保证债务之意,因主债务既属无效,从成立从属性保证债务之余地,乃保证人独立就该债务之内容自负履行之责,已无从属性及补充性可言。”{8}换言之,此时保证人与债权人所成立的,是一个独立的债务,由保证人独立就该债务自行负担履行责任,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用(M).长春:吉林人民出版社,2000.72—73.

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{3}高鸿宾.无效保证的民事责任(J).法律适用,2002,(1).

{4}于静明.也论无效保证合同的确认与处理(J).法学评论,1999,(1).

{5}晓晨.谈保证合同被确认无效后的保证人责任(J).人民司法,1998,(11).

{6}崔建远.合同法(第三版)(M).北京:法律出版社,2004.138.北京大学互联网法律中心

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{8}钱国成.被保证之主债务与保证债务之关系(A).郑玉波.民法债编论文选辑(下卷)(C).台北:五南图书出版公司,1984.1405.

{9}邱聪智.新订债法各论(下册)(M).台北:作者印行,2003.518.

{10}孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用(M).北京:法律出版社,2001.61.

{11}王启江.保证合同无效后保证人的民事责任问题探讨(J).法学,1998,(2).

{12}中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭.经济审判指导与参考(第4卷)(Z).北京:法律出版社,2001.77.

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