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【期刊名称】 《人民检察》
职务犯罪特殊侦查措施的制度构建
【作者】 王田海朱春莉肖宇平【作者单位】 云南省人民检察院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2010年
【期号】 6【页码】 6
【全文】法宝引证码CLI.A.1191356    
  编者按职务犯罪是腐败的典型表现,是各国政府惩治和预防的重点。就我国而言,近年来职务犯罪呈现出向高智能化、高科技化和高隐蔽化方向演变的趋势,侦查与反侦查的较量日益激烈。但是受侦查措施缺乏、不力等因素的影响,惩治职务犯罪面临着发现难、取证难、认定难的窘境。因此,如何健全完善侦查措施体系,进而提高特殊预防的效力,成为理论界和实务界关注和研究的重要课题。为此,本刊特组织刊发专题文章,供读者参考。
  侦查权适度扩张的特性决定了特殊侦查手段将被侦查机关逐步采用。[2]职务犯罪侦查权作为法律监督的一个重要手段一直以来都被明确赋予了检察机关,这是我国权力组织形式中一个应然性的选择。“检察机关只有充分掌握和运用信息网络技术以及科技侦查、司法鉴定等科技手段,才能适应同犯罪作斗争的新需要。”[3]运用职务犯罪特殊侦查措施的必要性无需赘言,关键是制度构建。
  一、职务犯罪特殊侦查措施的运用原则
  特殊侦查措施运用于职务犯罪侦查中,必须确立运用原则限制和规范侦查机关权力,加强对特殊侦查措施在具体运作过程中的程序控制。
  (一)比例原则
  其基本含义包括三个子原则,即适合性原则、必要性原则和均衡性原则。适合性原则要求国家机关的职权行为必须符合法律所规定的目的适合性;必要性原则要求在保证能够达到目的的所有方法中,应选择对公民权利最少侵害的方法;均衡性原则要求国家机关所采取的措施必须与其所要达到的法定目的成比例或相称。特殊侦查措施由于方法和措施的特殊性,对公民权利潜在的威胁很大,实践中必须谨慎使用并遵守适合性、必要性和均衡性原则的要求。
  1.适合性原则。这是使用特殊侦查措施的前提性原则,包括目的正当和手段适当两个方面。目的正当体现在特殊侦查实践中即侦查行为应以维护私益、实现公益为追求,要杜绝利用特殊侦查措施谋取私利或者进行政治斗争等行为。手段适当是适当性原则的核心,强调手段必须合法、正确、有效、适合目的。司法实践中不得对明确规定不应该使用特殊侦查措施的案件和个人利用他案侦查等方法进行特殊侦查,以此获得的证据材料应当按照非法证据排除规则予以排除。对于可用可不用特殊侦查措施的情形,可以参照德国联邦宪法法院采取“最低标准”原则来判断,只要手段不是完全或全然不适合目的,即认为不违反适当性原则。
  2.必要性原则。这是使用特殊侦查措施的基础性原则。日本提出侦查中的任意性侦查原则,要求以不具有强制性、不损害公民基本权利的任意性侦查为原则,而以强制性侦查为辅助和补充。[4]即必须选择对公民权利损害最小的措施进行侦查,这是对使用侦查措施的一般性要求,也是法治现代化的发展方向。为避免对当事人权益造成不必要的侵害,不应轻易启用特殊侦查措施,而应作为一般侦查措施的例外和最后的手段,即只有在使用一般侦查措施无法查明案情或者查明案情显著困难以及有重大危险时,才可以依法采取监听、秘密拍照等特殊侦查措施。如德国《刑事诉讼法》规定,只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控者的住所的条件下,才允许命令监视、录制电讯往来。[5]
  3.均衡性原则。这是使用特殊侦查措施的关键性原则。要求采取特殊侦查措施对公民权利所造成的损害与所保护的公共利益之间应保持基本平衡,如果对公民权利造成的损害大于所要保护的社会公益,那么该措施就违反了比例原则的要求。以监听在贿赂案件中的运用为例,侦查机关在得知贿赂线索并立案后,可以通过正当途径申请对当事人的通话情况进行监听,这是均衡性原则许可范围内保护社会公益的行动;但是,侦查机关不能因为公民的通话中可能会涉及贿赂的内容,而申请对特定或不特定公民进行监听,这是对公民权益的严重侵害,违反了均衡性原则。
  (二)程序法定原则
  程序法定原则以个人权利作为基础和本源,是近现代法治国家普遍遵循的一项基本法治原则,强调国家在剥夺或者限制公民的人身自由、财产权利或者其他公民权利时,必须经过正当、合法的程序,包括“以权力制约权力”和“以权利制约权力”两个层面的含义。在“以权力制约权力”层面,即通过立法机关制定法律规范司法机关的权限范围和运用权力的程序,体现在职务犯罪特殊侦查措施的制定中既要规定检察机关享有特殊侦查措施的范围和启动程序,又要明确不能使用的措施和违法使用特殊侦查措施的责任,通过立法的途径制约检察机关的特殊侦查行为。在“以权利制约权力”层面,要求法律除明确规定检察机关享有的职务犯罪特殊侦查措施外,还要明确规定当事人在诉讼中所享有的权利,如司法救济权、知情权等。北大法宝,版权所有
  二、职务犯罪特殊侦查措施运用的制度设计
  依照我国已经签署并批准加入的《联合国反腐败公约》,参照国外立法经验,结合我国的法律传统、司法体制、司法制度和职务犯罪侦查实践,构建我国的职务犯罪特殊侦查措施制度。
  (一)职务犯罪侦查可以采取的特殊侦查措施
  特殊侦查措施是相对于一般侦查措施而言的。现行刑事诉讼法所规定的讯问等七种侦查手段及逮捕等五种强制措施,可视为一般侦查措施。一般侦查措施以外的,包括电子监听、电子定位、控制下交付、卧底侦查、秘密拍照或录音录像、狱侦、互联网检测等一切可以发现案件事实,同时具有一定隐蔽性、秘密性的侦查手段,都可视为特殊侦查措施。从我国国情和职务犯罪侦查实践出发,目前可以采取的特殊侦查措施诸如秘密监听、录音、照相、录像、跟踪监视、控制通讯,以及控制下交付等,但诱惑侦查应当禁止采用。赋予检察机关在查办职务犯罪中使用特殊侦查措施的权力,是提升侦查能力,遏制腐败高发势头的客观需要。但其中的诱惑侦查容易诱发官员滥用权力、职务犯罪,与法律监督防止权力滥用、防患于未然的初衷背道而驰。[6]诱惑侦查本质上是一种主动型侦查模式,即侦查是针对可能发生的犯罪而展开的。从稳定社会秩序、促进团结和谐、避免滥用侦查权的角度出发,在职务犯罪侦查领域不宜使用主动型的诱惑侦查模式。
  (二)通过立法明确职务犯罪特殊侦查措施
  国外对特殊侦查措施的立法有诉讼法律模式、综合法律模式和专门法律模式三种。[7]结合我国的法律传统和现行司法制度,可以先采用专门法律模式,对职务犯罪侦查迫切需要且实践应用相对规范的特殊侦查措施,如秘密监听、录音、照相、录像、控制通讯等,由全国人大通过单行立法进行规范,明确侦查职务犯罪可以采取特殊侦查措施,条件成熟可再制定涵盖特殊侦查措施整体的综合性法律。理由是:
  第一,特殊侦查措施立法所需的专业性、技术性较强,完全由刑事诉讼法来规范,面临着体例上和技术上的双重难题。
  第二,随着社会的发展和科技的进步,特殊侦查措施的内涵和外延必然会不断地丰富。而刑事诉讼法作为基本法律之一,其制定和修改程序较为冗长、复杂,在其中规定特殊侦查措施不利于及时应对日新月异的犯罪变化情况。
  第三,鉴于目前特殊侦查措施是实践探索多、规范立法少的现状,制定综合性法律的时机尚不成熟。
  第四,在检察机关的部门法中单独规范特殊侦查措施也不合时宜。有学者提出授权检察机关单独立法来规范职务犯罪特殊侦查措施。[8]笔者认为,特殊侦查措施不限于检察机关职务犯罪侦查的范畴,实践中为打击毒品和跨国犯罪需要,较早的在国际法和国内法领域赋予了侦查机关相应的特殊侦查措施。国家安全法和人民警察法对特殊侦查措施的规定,仅仅只是解决了权力主体问题,没有也不可能对特殊侦查措施进行进一步规范。在涉及检察机关的部门法中单独规定职务犯罪特殊侦查措施,也只能是解决权力主体问题,不能从根本上规范特殊侦查措施的运用。
  (三)审批程序
  对职务犯罪特殊侦查措施的审批,目前主要有三种观点,一是认为应由法院行使审批权,理由是西方国家大多采用此种模式,此模式可以解决检察机关在侦查活动中同为“裁判员”和“运动员”的矛盾。[9]二是认为由党委或人大进行审查,理由是坚持党的领导是司法工作的核心,人大是最高权力机关,可由其行使审批权。三是认为由检察机关的侦查监督部门来行使审批权。[10]
  特殊侦查措施侦查效果好,但较易侵犯当事人的合法权益。合理的审批程序在保障侦查活动高效、有序的同时,肩负着监督侦查活动的责任,二者矛盾统一、不可偏废。笔者认为,目前兼顾公平、正义和效率的解决方案是:省级以下(不含省级)检察院需

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