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【期刊名称】 《中国娱乐法评论》
电子游戏规则的知识产权保护路径
【英文标题】 Intellectual Property Protection of Video Game Rules
【作者】 刘乾
【作者单位】 北京外国语大学法学院知识产权法专业{硕士研究生}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 游戏规则;体现游戏规则的表达;著作权;专利权;反不正当竞争
【英文关键词】 Game Rules; Expression of Game Rules; Copyright; Patent rights; Anti-unfair Competition
【期刊年份】 2019年【期号】 1(2019年卷第1期)
【页码】 100
【摘要】

电子游戏是一种综合性表现形式。游戏规则虽然是许多电子游戏的核心价值所在,但由于游戏区别于一般知识产权客体的特殊性,游戏规则在很长一段时间内难以得到有效的知识产权保护。结合对美国、日本等外国司法实践和我国相关案例的分析,著作权法、专利法及反不正当竞争法三者均能在不同的方面为电子游戏规则提供一定程度的间接性保护。因此,在认识游戏规则相关的知识产权问题时,应当进行细致的分类和具体化的分析;而在构建与游戏规则相关的知识产权保护战略时,又必须进行综合性考量。

【英文摘要】

Video games contain comprehensive forms of expression. Although game rules are the core value of many video games, they can hardly be protected by intellectual property law effectively for a long time, resulting from the particularity that video games are different from general intellectual property objects. Combined with the analysis of foreign judicial practice in the United States, Japan, and related cases in China, it can be seen that copyright law, patent law and anti-unfair competition law can provide a certain degree of indirect protection for video game rules in different aspects. Therefore, in analyzing the intellectual property issues related to video game rules, careful classification and specialized analysis should be carried out; and in the construction of intellectual property protection strategies related to video game rules, comprehensive considerations must be made.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252664    
  目次
  一、著作权:游戏规则与体现游戏规则的表达
  (一)游戏与著作权法中传统作品的重要区别
  (二)前提:区分游戏规则与体现游戏规则的表达
  (三)边界:混同原则与场景原则的合理运用
  (四)我国实践发展:从“炉石传说案”到“太极熊猫案”
  (五)著作权保护游戏规则的缺陷
  二、专利权:一个曲折却有力度的尝试
  (一)任天堂诉COLOPL公司《白猫Project》专利侵权案
  (二)专利权保护游戏规则的缺点
  三、反不正当竞争:生长在不确定性中的补充手段
  (一)技术性商业秘密的保护
  (二)反不正当竞争法的补充保护
  四、小结
  每款电子游戏都有一定的游戏规则[1],新颖的玩法规则也是吸引玩家、实现游戏商业价值的核心要素之一。因此原创游戏的开发者往往投入大量的人力、时间和物质等资源,设计一套有趣且独具特色的玩法规则。可以说,游戏规则是游戏的“核心元素”,文字、美术、音乐等元素的后续创作则是“锦上添花”。[2]
  如此耗费资源设计的游戏规则自然免不了受到许多竞争者的模仿。一款游戏一旦获得成功,便会有大量玩法趋同的游戏在短时间内蜂拥而至,企图分割和挤占市场,引发拥挤效应(crowding effect),[3]甚至催生出了“游戏源码交易”等相关产业。这样的状况不仅会使得原创游戏开发者耗费大量资源开发的游戏难以实现合理的投资回报,打消其创作的积极性,也会助长市场上其他厂商的模仿行为,导致同质化游戏泛滥,不利于行业的持续创新与健康发展,因而急需合理的法律方法予以规制。
  由于游戏创作中包含了大量美术、音乐、文字等内容,大众对游戏要素的保护也容易联想到与之相关的著作权。因此,将游戏规则纳入著作权的保护范围是不少游戏开发者的期望,相应的纠纷也层出不穷。但是,著作权思想表达二分法的理论根基无疑是最大的拦路石,游戏规则似乎更像是著作权所不保护的“思想”部分。但是,著作权是否真的无法在任何程度上对游戏规则进行保护?游戏规则的保护又是否存在依赖其他知识产权制度的可能性?从国际与我国国内的司法实践发展中似乎可见一斑。
  2018年3月30日,“《太极熊猫》诉《花千骨》著作权侵权与不正当竞争案”一审宣判,这是我国首次在司法实践中对游戏规则的著作权保护形式和标准做出较为详细的认定。而2018年初,日本的“任天堂诉COLOPL公司《白猫Project》专利侵权案”似乎又宣告着游戏规则知识产权保护的更多路径。无论是游戏行业与知识产权制度都非常发达的美国,还是游戏产业具有独特性的日本,海外游戏产业对于游戏规则的知识产权保护已经过长期研究。虽然仍存在较大争议,但海外各国对于游戏规则问题的处理方式无不失为解决这类问题的参考思路。只有厘清游戏规则在各类知识产权制度下的具体问题,才能够窥见电子游戏规则的知识产权保护路径,维护游戏行业的竞争秩序,促进我国游戏产业健康发展。法小宝
  一、著作权:游戏规则与体现游戏规则的表达
  (一)游戏与著作权法中传统作品的重要区别
  游戏的特殊性表现在两个方面:第一,游戏规则在电子游戏中具有核心价值;第二,游戏是一种综合性表现形式,思想与表达在游戏中是复杂交错却又不完全混同的。
  蕴含着思想内容的游戏规则是开发者的创造性智力成果的核心价值之一,其重要性大多高于游戏中其他传统著作权下的一般表达。在这种前提下,遵循“思想表达二分法”的著作权似乎难以保护电子游戏真正的核心商业价值,显得有心无力。因为本行业从业人员若想规避剽窃,只需在掌握了某项游戏的独特设计思想之后,通过反向编译游戏代码、改变游戏美术画面及音乐等途径,便很容易制作出游戏规则、操作方式等与原游戏相同或相似,但在美术、音乐、文字等元素上截然不同的游戏。
  但是,倘若审视游戏规则所包含的内容,我们便能发现游戏规则与体现游戏规则的表达实际上是存在区别的。因为任何游戏都需要将游戏规则传达给玩家,因此时常会采取许多可以被玩家所感知的表达方式。例如,三国杀的卡牌规则通过与三国时期的历史人物特征结合而形成特定的表达,具备独创性。[4]
  由于游戏是一种以创新取胜的综合性表现形式,其思想和游戏规则体现在游戏元素中的方方面面。[5]根据思想与表达的二分法,对于思想的各样表达都应当具备受著作权法保护的可能性,但同时思想本身仍旧能够被其他人自由使用,二者不相矛盾。因此,虽然孤立的游戏规则作为一种思想不能适用著作权保护,但据此认为任何与游戏规则相关的表达都不应受到著作权保护的观点是狭隘的,应当在区分游戏规则与体现游戏规则的表达的前提下,再去考量相关问题。这样的观点源于美国司法实践的长期经验,直到2012年的Teteis案[6],形成了一个相对成熟的判断体系,而在我国司法实践中也逐渐有所体现。
  (二)前提:区分游戏规则与体现游戏规则的表达
  美国对于游戏规则相关著作权问题的认识经历了一个长期的过程,其中很长一段时间内没有进行对体现游戏规则的表达的区分,且整个过程与我国目前对于游戏规则著作权问题的认识过程颇为相似,具有较高参考价值。
  在20世纪70年代,美国已经开始尝试以视听作品对游戏整体或部分要素提供著作权保护。[7]但在此时期,法院未曾考虑游戏规则与体现游戏规则的表达的划分,而是笼统地将所有带有一定功能性的表达都认定为不受著作权保护的思想,仍旧简单地以“版权法不保护电子游戏的思想”为由拒绝对体现游戏规则的表达予以著作权保护,认为游戏作品里的可版权部分仅仅包含其各类具有独创性的设计特征,而非其游戏思想。[8]无论是在一般复制侵权的案例还是在判定实质等同复制侵权的案例中,[9]法院都未曾考虑游戏规则与体现游戏规则的表达的划分,甚至经常直接首先依据思想与表达的二分法,将游戏规则全部排除出著作权保护所要考虑的范围,仅仅针对游戏中各种具有独创性的设计特征判断著作权侵权中的“实质性相似”[10]问题——即便其中实际上包含着体现游戏规则的表达这类重要内容。
  例如Atari, Inc.v. North American Philips Consumer Electronics Corp案,[11]首先,法院通过合并原则和场景原则排除掉了迷宫追逐游戏的游戏规则、机制、角色安排等许多元素。其次,法院认为迷宫追逐类游戏具有多种表现形式,PAC-MAN的独创性体现在其创造的中心角色(gobbler)和追逐者(ghost monster)这两个角色上,它们既不是迷宫追逐类游戏所必需的角色,也不是现实存在的形象,应当作为判定相似与否的对象。再次,法院选择了“普通观察者测试法”[12]认定实质性相似——考察普通理性人是否认为被告的作品与原告的作品如此相似,以至于能够得出被告非法剽窃了原告受版权法保护之表达的结论。[13]最终,在这三项前提下,法院认为被告游戏“K. C. Munchkin”不仅采用了与原告“PAC-MAN”游戏基本相同的角色,而且对它们的描绘也基本相同,因此在综合所有原因后认定两部涉案作品构成实质性相似,判定被告抄袭了原告的游戏,构成著作权侵权。
  仔细推敲,如果在比较实质性相似时已经完全排除了游戏规则,则根据“普通观察者测试法”,本案判决似乎是建立在一个略显荒谬的前提下:游戏玩家对于剽窃的感觉仅仅来源于角色、音乐等设计,而非来源于游戏运行过程中这些游戏要素的活动规则,即便这些角色本身并不具备多少独创性。
  这显然与玩家的实际体验是不相符合的。例如,本案中“PAC- MAN”游戏的中心角色,仅仅是一个有缺口的黄色圆形,难以说其具备多高的独创性。既无独创性之前提,又怎可作为实质性判断之对象?实际上,玩家并非对这个角色形象本身存在任何有关抄袭的认知,而是这个角色依据游戏规则进行各种行动,并表达在游戏画面上——这种对于游戏规则的表达,才是玩家对于这个游戏的“熟悉感”来源。
  而且,本案与直接因法院认为游戏规则不受著作权保护而被驳回的先例案件似乎产生了相矛盾的判决结果,在电子游戏版权侵权的认定标准上似乎走向了完全不同的方向。[14]这正是因为,直到本案为止,美国法院都没有正确认定“体现游戏规则的表达”才是同类玩法游戏的侵权问题中最重要的判断要素。
  因此,完全拋开游戏规则去谈游戏的抄袭问题是不现实的。在处理游戏相关著作权侵权问题时,不仅需要依据合并原则和场景原则排除游戏规则中的思想部分,也必须抽象出游戏规则的表达,这才是真正践行了思想与表达的二分法。
  到了Midway案,美国法院终于从同一款游戏中意识到了这一点,并且扩大了体现游戏规则的表达受著作权保护的范围,在一定程度上约束了对游戏规则的模仿行为。在本案中,法院指出,游戏思想的定义应当具有简练性,法院不应当将游戏的思想部分描述得过于详尽宽泛,否则很有可能导致游戏规则中应当受到保护的独创性表达部分被划入著作权所不保护的思想范畴。[15]
  此后,美国法院虽然采取诸如“外部/内部”两步测试法[16]之类其他有关实质性相似的判断方式,也对公共领域中传统游戏的电子化[17]等问题进行了判断,但实质上都保留了对游戏规则与体现游戏规则的表达的区分,明确体现游戏规则的表达是判断具有相同或类似玩法规则的游戏之间是否存在著作权侵权的核心考量要素,真正实现了思想与表达二分法在网络游戏领域的正确运用。
  (三)边界:混同原则与场景原则的合理运用
  然而,从另一个角度看,对游戏规则进行完全创新是非常困难的,不论是对原创游戏开发者还是对企图借鉴他人游戏规则的开发者而言都是如此。对前者来说,对复杂游戏规则的创造总是建立在一定的前提下,诸如纸牌类游戏、运动类游戏;对后者来说,即便借鉴他人主要的游戏规则是其最终目的,其中也必然包含着一些不应当被原创游戏开发者所垄断的表达。著作权法的思想与表达二分原则、独创性要求所共同维护的一项理念是,著作权保护不能限制竞争者寻求替代性表达的自由,也不应当造成在法经济学上缺乏社会效率的结果。[18]因此,并非所有的体现游戏规则的表达都应当获得著作权保护,有必要继续依照思想与表达的二分法进行考量,确定体现游戏规则的表达的著作权保护边界。
  首先,有些游戏规则已经成为网络游戏通用的普遍工具,这些游戏规则的表达是描述某些特定主体所必需的部分,例如进入游戏前使用对话以及事件表明游戏任务[19]、扑克类电子游戏中普通扑克游戏的规则部分[20]、模拟高尔夫游戏中指导玩家如何开始游戏和设置从而呈现球手击球方式及落球进洞的方式[21]等。其次,某种体现游戏规则的表达可能系该领域的唯一性表达,尤其对于一些基础游戏规则而言,例如角色扮演游戏中角色依玩家操作进行移动这样简单的游戏规则。在前述两种情况中,体现游戏规则的表达分别具有必要性和有限性,给予其垄断性质的保护是无从依据的。
  在此类问题上,可以借鉴国外司法实践中公认的一套划分思想与表达边界的原则一“合并原则”和“场景原则”,将“表达方式有限和必要”[22]的情形排除到著作权保护之外,我国司法实践中的许多案例也接受了这种判断思路。[23]合并原则(merger doctrine)是指当思想观念与表达密不可分时,或者当某种思想只有一种或有限几种表达方式时,这种表达不再受到版权法保护,[24]国内一般称之为唯一表达。[25]场景原则(scenes a faire)是指当作品的表达兀素是描述一个特定主题所需的标准性的、基本的、常见的或必需的元素时,其将不受版权法保护。[26]
  在明晰了体现游戏规则的表达的独特性后,如何对其正确运用混同原则和场景原则的探究也在美国司法界持续了许多年。最终,美国总结出了一种“AFC”判断法则,[27]这也是此后体现游戏规则的表达相关案件中最重要的一种判断方式。首先,抽象此游戏规则的思想部分,可以利用“抽象测试法”;[28]其次,排除不受著作权保护的公知元素、有限表达、合法引用等部分;最后,对比游戏规则独创性表达部分,包括从整体进行感觉测试[29]和从具体层面对比游戏规则核心部分并结合离散的游戏规则元素[30]两种方式。
  在2012年后,从Tetris案开始,[31]美国法院在此基础上对于体现游戏规则的表达的著作权保护问题总结出了更为成熟明确的方法,扩大了电子游戏受保护表达的范围并缩小了合并原则和场景原则的适用范围。[32]这之后的发展一方面改变了过去电子游戏难以受到著作权保护的状况,在著作权领域为游戏产业发展构建起了一套较为成熟的保护模式;另一方面也明确了游戏规则获得著作权间接保护的具体标准,合理划定了相应的保护边界。[33]
  (四)我国实践发展:从“炉石传说案”到“太极熊猫案”
  我国游戏规则著作权纠纷发生频繁,但真正区分体现游戏规则的表达并对其进行合理判断的案例少之又少。在2018年以前,中国司法实践中尚未出现因两款游戏的游戏规则相似而认定后开发的游戏构成对先开发游戏的侵权,游戏规则的模仿仍暂不涉雷区。[34]法院一般只基于游戏整体判断是否存在侵权,而将游戏规则直接认定为属于游戏功能性特征的思想内容,排除其著作权保护,这与20世纪70年代的美国状况类似。直到近年来,我国司法实践对于游戏规则和体现游戏规则的表达的区分才日益显现。
  1.“《炉石传说》诉《卧龙传说》案”[35]:从具体形式上打开缺口[36]
  在本案中,法院虽然并未支持原告对于游戏规则的著作权诉讼请求,但其在判决中存在这样的论述:“卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能,将其组合成一个整体,可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。”
  可以看出,此时法院已经开始意识到游戏规则对于电子游戏的重要性和特殊性,并且通过“游戏规则说明书”这样相对有形且具体的载体,以文字作品的标准认定具有特殊表现形式的游戏规则,若具备独创性,则具有受著作权保护的可能性。但本案仍旧未能真正进行游戏规则与体现游戏规则的表达的区分,对体现游戏规则的表达的保护停留在有形的规则说明书层面,实际上是附加了更多在我国著作权法中非必要的要件,例如,必须从游戏整体的综合表达中单独抽离出来形成说明书,客观上采取了较为苛刻的标准,仅在特定的范围内间接达到了一些通过著作权保护游戏规则的效果。
  由于未明确进行游戏规则与体现游戏规则的表达的区分,本案虽然提出对“游戏规则说明书”这种包含着游戏规则的具体形式的保护,但仍旧将本案中《炉石传说》的游戏规则和玩法认定为思想,指出“被告抄袭原告游戏的规则和玩法,其行为具有不正当性,但并非著作权法调整的对象”,驳回了当事人的著作权诉讼请求,而从游戏整体的角度运用反不正当竞争法第二条一般条款给予了保护。但实际上,《炉石传说》的游戏规则在其游戏中具有非常独特的表达形式,完全具有对体现游戏规则的表达进行保护的可能性。本案未在著作权法层面进行如此考量,便转向具有补充性质的反不正当竞争法一般条款寻求救济,存在较大的瑕疵。
  2.“《太极熊猫》诉《花千骨》案”[37]:真正承认对体现游戏规则的表达的区分夫妻本是同林鸟
  在本案中,法院首先将“游戏画面对于游戏玩法规则的特定呈现方式”认定为一种作品的表达[38];其次说明涉案《太极熊猫》游戏玩法规则的特定呈现方式绝大部分具有独创性;最后将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围。在此基础上,法院通过对实质性相似的比对,《花千骨》游戏在游

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