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【期刊名称】 《犯罪研究》
域外侵犯商业秘密司法保护的比较与借鉴
【作者】 上海市杨浦区人民检察院上海市人民检察院第三分院第六检察部上海政法学院刑事司法学院联合课题组
【作者单位】 上海市杨浦区人民检察院上海市人民检察院第三分院第六检察部上海政法学院刑事司法学院
【分类】 商业秘密法【期刊年份】 2020年
【期号】 1【页码】 90
【全文】法宝引证码CLI.A.1287228    
  

商业秘密是一种重要的知识产权,能够给权利人带来经济利益和竞争优势。纵观当今世界各国对商业秘密保护的法律手段,主要集中在民事和行政手段上,而刑事手段作为“最后的防线”,也被越来越多的国家所采用。本文通过对域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的比较,发现其共同和相异之处,以探讨对我国商业秘密保护的启示。

一、域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的沿革与发展

(一)美国侵犯商业秘密的司法保护

在美国,商业秘密从19世纪中叶开始受普通法保护;1939年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》,成为商业秘密保护的第一个法律性文件;1979年美国律师协会推出的《统一商业秘密法》,现己被美国大多数州所采纳,该法从私法的角度对商业秘密作出规范,但未涉及侵犯商业秘密的刑事制裁问题;1996年美国制定的《反经济间谍法》打破了商业秘密州立法的局面,该法根据当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行国会为的危害程度,主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名,[1]这既反映了美国政府对商业秘密保护的重视,也突出了将商业秘密作为无形财产权予以保护的特殊性。《反经济间谍法》中有关商业秘密保护的规定已经纳入了《美国法典》第18卷刑法中。[2]认定某行为是否构成商业秘密犯罪需要解决两个重要问题:一是涉案信息是否是商业秘密;二是行为人是否实施了刑法禁止的侵犯商业秘密的行为。

1996年《反经济间谍法》中对商业秘密的界定是:以各种形式存在的有关金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息,包括模型、计划、编辑、程序设计、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程式、程序及编码,该信息无论是有形的还是无形的,无论是否或以何种方式存储、汇编、记录,无论该方式是物理的、电子的、绘制的、照相的或是书写的,同时信息所有人采取合理措施保持信息处于秘密状态,并且因不为公众所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值。[3]

在确认有商业秘密存在之后,紧接着就是犯罪行为的认定问题。在美国《反经济间谍法》中,商业秘密犯罪有两种类型:商业间谍罪(Economic espionage)和窃取商业秘密罪(Theft of trade secret)。商业间谍罪,是指任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代理组织,而故意实施下列行为:(1)偷窃,未经授权而占有、获取、带走、隐藏,欺诈等手段获得商业秘密的;(2)未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为;(3)明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的;(4)企图实施上述(1)-(3)所列行为的;(5)与一人或多人密谋实施上述(1)-(3)所列行为,且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处500,000美元以下罚金或15年以下监禁,对犯上述罪行的组织可处10,000,000美元以下罚金。[4]窃取商业秘密罪,是指意图将某商业秘密(该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易中的产品相关或被包含在内的)转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益,有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密,而故意实施以下(1)-(5)所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的(1)至(5)项一致,只是在处罚上略轻。[5]对犯有窃取商业秘密罪者,处罚金或10年以下徒刑,或二者并处。对犯有窃取商业秘密罪的组织,处500万美元以下罚金。[6]可见,美国法律对商业秘密犯罪的处罚较重,不仅仅罚金数额高,监禁期限长,而且对企图实施盗窃商业秘密的未遂行为也予以处罚,[7]体现了商业秘密的重要性及国家对商业秘密保护的重视程度。

美国刑法中的犯罪概念,只含定性因素而没有定量因素。[8]商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征。美国《商业间谍法案》对侵犯特定商业秘密的具体行为作了明确规定。依据该法案,被纳入联邦刑事法律规制范围的商业秘密犯罪有两大类:一是侵犯商业秘密的行为是为了使外国政府、部门或组织获利的;二是犯罪所指向的商业秘密是较重要的,即该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易中的产品相关或被包含在内的。只要符合上述两个条件之一而实施法案所列任何一种行为的,即可入罪,而无论权利人是否有实际损失或犯罪人是否得利。

通过上述分析不难发现以下三点:一是《反经济间谍法》中的经济间谍罪和侵犯商业秘密罪的行为方式几乎完全相同,只是犯罪目的上存在差别,说明美国区分了为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密这两种不同犯罪目的的行为,且对两者惩罚力度不同,对为外国利益而侵犯商业秘密的犯罪给予更大的惩罚,体现了美国保护本国商业秘密,打击外来经济间谍的决心。二是美国对侵犯商业秘密罪侧重从行为上认定,属于典型的“定性”分析。三是对自然人犯本罪的刑罚既有人身罚也有财产罚,且均较明确和具体。四是对组织犯本罪的,只规定了对组织处以罚金,而且该罚金要远远高于对自然人犯本罪的罚金上限,即对组织犯本罪给予更大力度的惩罚。此外,在商业秘密范围的界定上,无论是《统一商业秘密法》还是《反经济间谍法》,美国的商业秘密可以是任何形式的非公开信息,只要该信息符合保密性、价值性特征即可。[9]

(二)德国侵犯商业秘密的司法保护

德国作为欧盟的创始成员国,拥有全世界尖端技术,其对商业秘密的刑事立法规定的较为完备,主要体现在《反不正当竞争法》和《刑法典》中。其中,《反不正当竞争法》有3条关于侵犯商业秘密行为的罪名:第17条规定了泄露商业秘密罪,并且包括三种基本情形:即非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪、非法获取或保存商业秘密罪和非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪;第18条规定了擅自利用或披露商业秘密样品资料罪;第20条规定了引诱泄露和自愿泄露秘密罪。[10]其中,第17条第4款将“行为人在披露时明知该秘密将在国外被利用或自己准备在国外加以利用”视为“情节特别严重”,可以判处5年以下监禁或罚金。德国《刑法典》第5条还明确规定该类犯罪是“适用国内法律的国外犯罪”,在国外有侵犯商业秘密犯罪行为的,无论犯罪地法律如何,德国《刑法典》的相关规定都可适用。[11]此外,德国《刑法典》还把商业秘密视为私人秘密权的内容之一,其第15章“侵害人身和隐私的犯罪”第201条至206条中规定了侵害言论秘密罪、侵害通信秘密罪、非法探知数据罪、非法泄漏因职务或业务获知的秘密罪、非法利用因职务或业务获知的秘密罪、侵害邮政或电信秘密罪等罪名,其中的秘密均可包括商业秘密,但主要的罪名还是第203条规定的非法泄漏因职务或业务获知的秘密罪和第204条规定的非法利用因职务或业务获知的秘密罪。

具体来看,根据德国《反不正当竞争法》第17条第1款的规定,非法泄露商业秘密罪的行为人必须是企业的内部职工。因雇佣关系而受到委托,可以接触秘密,行为人也必须为秘密服务,乃是因为这种关系的存在。当雇员赋予受委托的事实时,已传达给雇员的一种信任行为方面的保密义务。员工自己的正当秘密,如在他受雇佣期间的工作范围内的发明,也属于商业秘密的概念。德国《反不正当竞争法》第17条第4款是关于泄露业务或者经营秘密罪规定,在特别严重的案件中,处5年以下监禁或者罚金。特别严重的情况通常是指行为人通过告知知悉,该项秘密应当在外国使用或者行为人自己将其在外国使用了。这体现了德国法律对商业间谍打击的重视。商业间谍罪与侵犯商业秘密罪的主要区别在于,前者是为境外的机构、组织和人员的利益而实施侵犯商业秘密行为,不仅侵犯了权利人的商业秘密权,更重要的是同时危及了国家的整体利益,具有更大的社会危害性。对被侵犯的商业秘密在不同领域使用的不同对待体现了德国商业秘密法保护的区别性。

德国《反不正当竞争法》第18条将盗用样品行为列入刑罚处罚的对象。所以,相关的提供服务和咨询的人员,泄露在自己工作过程中合法取得的商业秘密时,可以适用德国《反不正当竞争法》第18条规定的盗用样品罪,而不能适用第17条第1款的泄露商业秘密罪。相较于第18条规定的2年以下监禁刑而言,第17条第1款的泄露商业秘密罪规定了3年以下的监禁刑,处罚更重,这也表明德国《反不正当竞争法》对企业雇员和企业委托人员侵犯商业秘密罪的不同态度。企业雇员对本企业商业秘密的忠诚度要求要高于企业的委托人员。另外,德国《反不正当竞争法》在设置商业秘密罪的构成要件时,对于行为人的主观心理规定为故意。在诉讼模式选择上以亲告为原则,公诉为辅助。

综上可见,德国对于商业秘密的法律保护尤其是刑事法律保护是极为完备的,对商业秘密的保护范围给予极为宽泛的界定,对侵犯商业秘密的行为尤其是犯罪行为的规定既具体又严厉,将为外国利益而侵犯商业秘密的行为视为“情节特别严重”,给予更为严厉的惩处。但是,我们也要看到,德国对侵犯商业秘密犯罪的规定也是极为繁琐的,这给司法实践带来了不小的麻烦。

(三)日本侵犯商业秘密的司法保护

在1990年之前,日本的商业秘密通常通过民法典、商法典针对合同违法行为提供禁令和损害赔偿来获得保护。另外,刑法也适用于某些侵害商业秘密案件。直到1990年修订日本《不正当竞争防止法》(“UCPA”)时,才首次增设商业秘密保护条款。2003年修订引入商业秘密保护刑事条款;2005、2006和2009年的三次修订均涉及强化侵犯商业秘密罚则;2011年的修订侧重于维护法院适度保护商业秘密的刑事程序。[12]2015年7月3日,日本国会通过的《不正当竞争防止法修改议案》,目的是为了在日本创建世界水平的商业秘密保护法律制度,完善和丰富保护企业商业秘密制度,为作为竞争力源泉的商业秘密提供适当保护,维持并强化日本产业的竞争力。此次修改进一步细化了打击商业秘密侵权行为的民事诉讼程序,并规定了更加严厉的刑事处罚措施。日本《不正当竞争防止法》第2条第4款规定了商业秘密的含义,即“不为公众所知悉、被作为秘密管理的对经营活动有用的技术和经营信息。”构成该法规定的商业秘密,应该符合以下三项要件:不为公众所知悉(非公知性)、被作为秘密管理(秘密管理性)和对经营活动有用(有价值性)。[13]

首先是非公知性。非公知性是商业秘密的第一个构成要素,它是指不特定的人如果不使用不正当的手段,就不能知悉技术信息和经营信息具体内容的一种状态。不特定的人,是指与权利人有合同或者法律上保密义务关系以外的人。之所以强调“不使用不正当的手段,就不能知悉”,是因为非公知的信息与已经公开的信息相比,都具有一定的创造性,都需要花费一定的人力、物力、财力才可以知悉。一般情况下,在较长的时间内不易被他人通过研究而知悉,即不通过不正当手段很难知悉该信息。商业秘密与专利的一项关键区别就是权利人无权阻止他人对作为商业秘密管理的信息进行独立的研究,而在一定程度上破解、进而知悉该信息的内容。

其次是秘密管理性。为了经济利益和竞争的需要,权利人必须对商业秘密做出保护秘密的合理努力,采取一切有效措施进行保护,以维持其秘密性。日本理论界普遍认为,商业秘密权利人不仅需要具有将商业秘密作为秘密进行管理的意思,还必须有实际的管理行为,即管理的意思必须付诸实施。针对保密措施需达到什么程度才算合理,日本司法实践中概括出了采取合理措施的五项原则和进行合理努力的四项标准。其中,五项原则包括:是否告知雇员存在商业秘密;是否签订保密合同;是否限制进入工厂或者设备附近;是否对文件进行特殊保管;是否禁止秘密材料的散发。如果违背上述原则之一,就不被认为采取了合理的保密措施。四项标准是指:是否限制接触商业秘密的人数;是否要求接触商业秘密的人员办理特定的手续;是否接触商业秘密的人员未经授权不得使用或者泄漏;是否告知接触者为商业秘密。[14]不符合上述标准的,不认定为进行了合理努力。

最后是有价值性。日本商业秘密组成要素的有用性,既可以是现实存在的有用性,也包括未来可能产生经济价值的潜在的有用性;既包括能为权利人直接带来经济价值的积极的有用性,也包括能为权利人节约成本、降低费用的消极的有用性;既包括能够长期带来经济价值的有用性,也包括短期存在并能带来经济价值的有用性。[15]

根据日本《不正当竞争防止法》第21条、第22条的规定,侵犯商业秘密罪的行为类型主要表现为:(1)以盗窃、暴行、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;(2)使用、公开以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为;(3)违背商业秘密的管理义务而使用、公开权利人的商业秘密的行为;(4)其他侵犯商业秘密的行为。这四项规定可大致概括为三种类型:第一类俗称商业间谍行为,包括前两项;第二类即第(3)项的内容,可称为违约泄露、使用商业秘密的行为;第三类即第(4)项的内容,包括非法持有商业秘密等行为。[16]同时,日本《不正当竞争防止法》针对不同的犯罪行为设立了不同的法定刑。犯违反管理义务侵害商业秘密罪、非法使用或者公开商业秘密罪、非法获取商业秘密罪,处10年以下惩役或者1000万日元以下罚金,或者并处。犯违反保守秘密命令侵害商业秘密罪的,处5年以下惩役,或500


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