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【期刊名称】 《法学杂志》
中国特殊性问题意识下的司法运行模式
【副标题】 基于我国近代法律文化的分析
【英文标题】 The Judicial Operation Mode In The Concept Of Problems With Chinese Characteristics:An Analysis Form Modern Chinese Legal Culture
【作者】 于沛霖 尹涛【作者单位】 辽宁师范大学
【分类】 司法
【中文关键词】 中国特殊性问题意识;司法运行模式;法律文化;大调解体系
【期刊年份】 2010年【期号】 10
【页码】 79
【摘要】 透过近代法律文献与法律文化分析我国司法运行模式,分析我国并未坚行唯一的司法运行模式这一法律文化现象的原因,指出在当前所采司法运行模式时也须体认中国特殊性问题意识,在中国特殊性问题意识下,司法运行模式体现的法律文化要点应是关照两种法律文化传统、构建大调解体系和注重判例文化建设。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158261    
  
  目前学术界对我国司法运行模式为何采司法能力的论述,大多从促求经济反弹、强势维稳、“三保”等方面着手的,即使有的学者从法律文化角度谈及司法能力,但仍诉求于美国等西方法治文明,然西方法治文明缘何就必然成为我国法治进程所膜拜的对象及其本土化论证等问题,相关阐述仍不详尽。笔者从我国近代法律文化发展的角度探析我国采取的司法运行模式,指出我国并未坚行唯一的司法运行模式,司法能动和司法克制皆曾成为某一历史阶段的主要司法运行模式。之所以出现这种情况,显然与我国近代法律文化相关,其主要一点便是中国特殊性问题意识。正是中国特殊性问题意识,决定了我国必然要从革命法制文明中寻求成功的法治经验与法治文明,决定了我国必然要协调好与西方法治文明的关系,更决定了我国必然要采取包括大调解体系在内的具有中国特色的司法运行模式。
  一、基于我国近代法律文化感知我国司法运行模式
  清末修律前,我国无疑秉持着司法能动,大量的法律文献均可证明这一点,如行政长官兼任司法长官、刑罚宽严有度、和解息诉、例律并行、礼法融合等。虽其会大量引发司法专横、罪刑擅断、司法腐败等弊端,但也不乏司法效率、案结事了等鲜明诉求,并对当代司法活动产生深远影响:当前宽严相济刑事政策就有刑罚宽严有度的影子;和解息诉成为现代调判结合以及多元纠纷解决机制的历史渊源;例律并行使我国非常重视案例的指导作用;礼法融合可以说是现今所倡导的柔性司法、和谐司法的理论来源。
  自清末修律后,西方法律文化传统尤其是大陆法系的法律观念和制度开始在我国生根、发芽,并在众多因素的裹挟下,被清末政府、民国时期的统治阶级积极推崇和践行,其中典型便是《六法全书》。西方化法律文化传统尤其是大陆法系的法律观念和制度因其逻辑起点是某些应然的目标或理念,如正当程序、契约自由、法律至上、法律信仰等,故成为司法克制的代表。然当时的国内情势,使得西方法律文化传统并非一直处于主流地位,在土地革命时期、抗日战争时期、解放战争时期,革命根据地创制了革命根据地法制,并获得快速发展。由于革命根据地法制的逻辑起点主要是实然的社会效果或政治效果,如要适应乡土社会的需要或满足人民群众的需要,故成为司法能动的代表。这两种代表在民国时期,一直并行于中华大地。
  新中国成立后,政权统一由人民执掌,且司法能动与司法克制虽有着巨大差别,但其自身本不是一种敌对关系或非此即彼式的关系,故在不同时期,司法能动与司法克制交替占据着主导地位。
  在20世纪五六十年代,以革命根据地法制、马锡五审判方式等为代表的司法能动观点得到了高度认可,被认为是人民的、革命的、进步的;代表着司法克制的西方化的法律传统则遭到了否定,被认为是非人民的、非革命的、落后的。这一情况的出现有其时代要求。马锡五审判方式的基本特点是深入农村,注重调查研究,注重群众路线,注重调解,方便群众诉讼,手续简便,不拘形式。这些特点契合了当时我国生产力较不发达,公民法律意识较弱,司法审判人员素质较低等实际情况。
  但到了20世纪八九十年代,随着市场经济的发展和社会法制意识的增强,法律成为一个重要的衡量与评价标准,人们也希望以法律为准绳,快捷明了地处理彼此之间的纠纷,于是出现了以法官中立为主的司法模式改革,司法克制被认为是符合现代要求的,是中国法制的发展方向,并开始大量引进英美法系审判模式,司法权被严格限定在一定范围内,特别是我国的法院,除了恪守大陆法系对法官的教条之外,还受到宪法体制的严格约束。
  20世纪末,我国处于“黄金发展期”和“矛盾凸显期”的混合时期,同时还面临着资源能源紧缺、经济社会发展不平衡、全国性群体性事件频发。因此,如何解决上述问题,以安全顺利地度过这段特殊时期,就成为我国政治经济和社会发展所面临的一项重要任务。受社会发展形势影响,社会需要司法权的积极介入,于是司法能动又占据了主导地位。这可以从2001年最高人民法院作出的两个具有深远社会影响的批复和一个司法解释得到印证。第一个批复是6月26日最高人民法院审判委员会对四川省高级人民法院提出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》所作出回复。该批复意义重大,通过批复将行政机关不作为列入法院受案范围,不仅解决了当时诸如公安机关对公民报案不立案,立案不查案等行政机关的不作为而公民束手无策的长期难以解决的普遍问题,更为重要的是,借此批复在客观上扩大了法院管辖权。因为根据我国《宪法》确立的法律一般原则或法律精神,法院的受案范围的框定应当属于权力机关职权范围内的担当问题。由此可见,该批复应该是典型的司法能动主义。第二个批复就是6月28日最高人民法院审判委员会第118次会议通过了对山东省高级人民法院关于一起冒名顶替上学案—齐玉苓案—适用法律问题的请示的批复,即《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。此批复发表后被媒体称为“宪法司法化第一案”。[1]虽然学界对此案的性质存在不同观点,但此案一改以往在案件审理过程中司法机关援引宪法以下法律、法规作为判案根据的惯例,为宪法司法化开辟了一条道路,是宪法实施的一种新探索。这其实体现了司法机关试图通过批复来纠正某些普遍性社会问题的努力,因此,这不能不说是司法能动的又一深刻体现。一个司法解释,就是12月6日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权,在一定程度上彰显了司法行为的能动性特征。
  但在2008年,司法能动显然处于低潮阶段。其中,最为典型的事例就是《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》的公布。在这一决定中,曾经引起中国学者热议的、被视为“中国法治建设的一个里程碑”的齐玉苓案批复被废止了。另外,司法越来越多地被看作是与道德、宗教、规约等众多社会规范一起成为调整社会的手段,更有学者主张:“在与其他社会规范的关系上,法律不可能始终保持强势,它必须有适当的克制、妥协与容忍,否则就不可能有社会架构的和谐共存。”[2]而2009年3月颁布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》更是规定,各级人民法院在研究制定和落实具体实施方案时,要争取党委、人大、政府、政协、政法各单位和社会各界的大力支持。有重大分歧的,应当及时向同级党委和人大请示汇报,共同研究解决遇到的问题。凡与现行法律相冲突的,应在修改相关法律法规后实施。上述事实说明,司法克制有可能成为我国司法改革的一个方向。
  然历史的发展并非依前所愿,随之而来的金融危机及经济危机,促使学界和实务界去认真考虑未来司法改革的方向。因为,随着人民内部矛盾增多、趋繁,社会稳定、社会和谐成为时代强烈召唤的意象,人们对司法能动的需求日渐浓厚。而无论是“马锡五审判方式”倡导,还是“社区法官”盛行,都凸显司法能动将占据着主导地位。2009年8月6日,江苏省高级人民法院院长、著名法学家公丕祥先生在《光明日报》发表了《应对金融危机的司法能动(上篇)》,指出:“正是在金融危机司法应对工作中,我们对司法能动有了更加深刻的认识和把握。”当代中国司法“必须走司法能动的路径”。[3]
  二、中国特殊性问题意识影响着司法运行模式的不断变换
  通过上述分析可得,司法能动与司法克制交替着在中华大地上占据着主导位置。尽管司法能动与司法克制并非意味着两者是截然对立的,但这种交替状况还是在一定程度上影响着中国的司法理念。那么,为何唯独在我国会出现如此法律现象?笔者认为,这与中国特殊性问题意识是紧密相关的。
  自我国清末修律以来,作为司法克制的代表,西方法律文化传统就成为一种显学,在我国法制建设过程中,一直发挥着重要作用,甚至在20世纪八九十年代程序正义对司法能动主义进行修正时期,谈必西方法制文明,循必西方法制主张。然而,在这百年中国法制建设中,中国共产党一直采取着理性审慎的态度,对西方法制的移植并非全盘接受或全盘否定,其根源就在于中国共产党理性恪守着中国特殊性问题意识。
  鸦片战争后,为挽中华民族于危亡之中,先是洋务派提出“中体西用论”,接着“五四”精英提出“全盘西化论”,积极学习、引进西方各种学术思想和法制文化,但中华民族还是惨遭西方凌侵。在20世纪30年代日本侵华后,虽然国民党依然积极效仿西方文明地,采取包括创制《六法全书》等系列救亡措施,以借此实现中华民族之完全独立,特别是在抗日战争期间,国共两党为抵御日寇侵略而互相承认政权的合法性、法制的执行力,但曾经多次努力化为泡影,使年青的中国共产党不得不对此进行考量。尤其是当时中国共产党人面临着一个其他国家所不存在的历史阶段或条件,这就是当

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