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【期刊名称】 《中州学刊》
完善外国投资立法中就业安全审查制度的建议
【英文标题】 Suggestions on Improving Employment Security Review in Foreign Investment Law
【作者】 陈业宏高尔旆
【作者单位】 华中师范大学法学院{教授、博士生导师,法学博士}华中师范大学法学院{硕士生}
【分类】 劳动法【中文关键词】 外国投资;就业安全;立法建议
【英文关键词】 foreign investment; employment security; security review; legislative proposals
【文章编码】 1003-0751(2018)04-0050-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 50
【摘要】

外国投资对我国劳动就业是一把双刃剑,既可带来就业机会,也会对外国投资并购企业、新设企业以及受外国投资影响的国内相关企业中职工的就业、劳动安全、获取合理的劳动报酬等权益产生负面影响。我国现行劳动法和外资法均不能有效保障上述企业职工的就业安全,故须在制定统一的外国投资法时,将保护和促进就业作为立法目的之一,将外国投资对就业的影响列为国家安全审查因素,明确就业安全审查部门及其职权,建立外国投资国家安全审查重启制度。有了比较健全的就业安全审查制度,就可以通过事前审查来避免外国投资危及就业安全,通过事中和事后监管来保障就业安全。

【英文摘要】

Foreign investment is a double-edged sword for employment in China. It can not only create new jobs, but also have a negative impact on employment opportunities, labor safety and reasonable remuneration of workers in foreign investment merger and acquisition enterprises, new enterprises, and the affected domestic enterprises. The current labor law and foreign investment law in China cannot effectively protect the employment security of the workers of the above enterprises. Therefore, in the formulation of a unified foreign investment law, the state should take the protection and promotion of employment as one of the legislative purposes, list influence of foreign investment on employment as a national security review factor, define the employment security review department and its functions and powers, and establish the restarting mechanism of the national security review of foreign investment. Thus, with a sound review of the employment security system, it is possible to avoid foreign investment endangering the security of employment through early inspcetion, and to ensure the security of employment through middle and late supervision.

【全文】法宝引证码CLI.A.1241639    
  
  改革开放近40年来,外国投资对我国劳动就业产生了两方面影响。整体上看,外国投资起到了拉动国内就业的积极作用,但在具体产业、地区和时期内,外国投资的进入带来并购裁员及国内相关企业的劳动者失业、劳动报酬不合理、劳动安全状况恶化等消极影响。[1]“就业是最大的民生”[2],这一问题直接影响劳动者本人及其家人的生存与发展,也事关国家经济安全和社会安定。我国是社会主义国家,又是人口大国和最大的发展中国家,社会保障制度还不够完善,更应注意在引进外资的同时保护国内就业安全,维护劳动者合法权益。然而,我国现行的外资立法要么没有涉及就业安全问题,要么仅要求外国投资者有职工安置计划。商务部2015年公布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)虽将外国投资对就业的影响列为准入审查因素,但在保障就业安全的制度设计上仍不够具体。我国学界对外国投资立法中的国家安全审查制度已有一些研究,但多关注传统意义上的国家安全,对就业安全审查制度尚无专门著述。本文探讨外国投资对我国就业安全的影响及其制度应对,以期推进相关立法。
  一、外国投资对我国就业安全冲击之分析
  就业安全是指,处于法定劳动年龄、具有劳动能力和就业意愿的公民,其就业机会、劳动安全卫生、本人及其家属基本生活所需的劳动报酬等劳动权益处于没有危险的客观状态。外国投资为我国提供了大量就业机会,并优化了就业结构,这是对就业安全的有利影响。[3]但外国投资也对我国就业安全造成一定的冲击,主要表现在以下四个方面。
  1.对就业数量的冲击
  经济学研究表明,外国投资对东道国就业数量的负面影响主要表现为产生两种效应:直接的就业损失效应和间接的就业挤出效应。[4]就业损失效应是指外资企业并购东道国企业以后,在整合机构人员、调整业务分配过程中出现的裁员现象。在我国,外国投资并购产生的直接就业损失效应尤为明显,主要表现是外国投资者并购国内企业后,常常制造各种借口大量解雇目标企业员工,或者强制“买断工龄”、变相强迫老弱病残员工辞职。[5]就业挤出效应是指外国投资进入东道国后,凭借其在市场上的竞争力,对同类或关联产业中的国内企业造成压力,甚至凭借自身优势在东道国取得垄断地位,使国内企业为了降低劳动力成本而不得不裁员,以致部分国内企业破产倒闭、员工失业。即使外国投资没有直接造成就业减少,但由于挤出效应的存在,仍然有威胁就业安全的可能。例如,在我国农业领域和部分地区的流通业领域,外国投资虽然带来了新增就业岗位,却使许多国内相关企业被挤出市场,因而对就业的总效应仍然是消极的。[6]尤其需要指出的是,我国不少地方政府为了追求GDP短期快速增长,往往片面注重招商引资的数量,对外国投资者提供一系列优惠政策,使其在税收、用地、水电等方面获得国内企业难以企及的低成本优势,从而给国内企业造成极大的竞争压力,加剧了就业挤出效应。
  2.对就业稳定性的冲击
  资本的逐利性决定其流动性。跨国资本会在全球范围内挑选市场,当东道国的劳动力、资源等成本提高或其他国家采取减税、提高利率等措施吸引投资时,外国资本就可能在短时间内出现大规模撤资,这势必造成东道国大量员工失业,再加上外资企业已造成的就业挤出效应,会对投资所在地乃至东道国整体的就业稳定性产生强烈冲击,甚至可能引起群体性突发事件。例如,2017年希捷集团苏州公司突然关闭就曾引起工人的聚众抗议活动。[7]
  从我国引进外资实践来看,一些外国投资者追逐短期的招商引资政策红利也会影响就业稳定性。我国一些地方政府为了招商引资而给予外国投资企业多方面优惠政策,致使一些外国投资者为获得短期政策红利而进行投机性投资,当政策有变或优惠期满后即撤资。[8]这种投资即使在短时期内能增加当地就业,也无益于就业的持续性和稳定性。
  此外,跨国投资还提高了世界性和区域性经济危机、金融危机的传导速度,使发展中国家的就业稳定性受到冲击。例如,2008年起源于美国的金融危机很快波及中国,造成明显的就业损害。据统计,2009年春节前,中国因金融危机而返乡的农民工数量约1200万之多,其中仅有56.7%的农民工选择在春节后继续外出从业。[9]
  3.对劳动报酬的冲击
  在资本跨国流动中,资本强势地位和劳动者弱势地位的反差更加突出。外国投资带来的劳动生产率和GDP提升并不意味着劳动者的报酬也能得到应有的提升。国际劳工组织发布的《2016—2017年全球工资报告》显示,经济全球化是近几十年来大多数国家工资增长落后于劳动生产率增长的原因之一。[10]国外资本大量涌入还会使爆发周期性经济危机的风险增加,使工资增长更易遭遇周期性停滞和下降,并造成通货膨胀压力上升,使工资的实际购买力下降。[11]
  有些外国投资企业还会通过不合理的业务要求和惩罚制度来强制或变相强制员工加班,甚至使实际加班时间超过我国法律规定的每月36小时的上限,并且不支付足额的加班工资,而以表面上较高的薪酬来掩盖对员工实际应得劳动报酬的损害。[12]由于跨国公司不断压低成本,迫使其上游的国内企业通过压缩人工成本来维持利润,也会造成国内相关企业普遍存在实际工资不合理的现象。[13]装完逼就跑
  4.对劳动安全的冲击
  一些外国投资企业为了压低生产成本而漠视劳动安全,劳动环境和劳动条件非常恶劣,如厂房破旧甚至已成危房、无通风降温措施、无必要的安全防护装备、电线老化且不予及时更换等。实践中曾多次发生因外国投资企业不重视员工劳动安全而导致的安全事故。如2014年江苏昆山中荣金属制品有限公司发生铝粉尘爆炸事故,导致146名职工死亡和100多名职工受伤。[14]
  外国投资企业还常常使员工承受超负荷的劳动强度。由于工作任务重、竞争激烈,再加上一些企业变相强迫员工加班,致使员工普遍存在过度劳累现象。这一方面增加了生产过程中发生安全事故的风险,另一方面直接损害了劳动者的身心健康。如引起社会广泛关注的“富士康连跳”事件的原因之一就是员工长期承受超负荷劳动,又得不到应有的关爱和尊重。有的外国投资者将本国的高污染企业或生产环节转移到我国,以规避其本国的法律监管。这些外国投资企业常常违法、违规使用有毒化学品,使劳动者长期暴露在有毒有害环境中而罹患职业病。
  二、我国有关外国投资就业安全审查的法律规定之不足
  外国投资法中的就业安全是指,在外国投资者新建投资企业、拟并购目标企业和外国投资已进入或拟进入产业及关联产业中的国内企业就业的劳动者的就业安全。与劳动法相比,外国投资法在保护就业安全方面有难以替代的作用。一是可以通过审查制度来避免对我国就业安全有严重影响的外国投资的进入;二是保护范围不限于外国投资企业员工的就业安全,还包括受外资影响的国内企业员工的就业安全。实践中,外国投资进入我国后违犯劳动法、危害就业安全的现象频发,更表明在准入阶段进行就业安全审查的重要性。[15]然而,我国现行外资法中并没有确立就业安全审查制度,无法有效减小外国投资对我国就业安全的冲击。
  1.外国投资基本法律没有确立外国投资安全审查制度
  鉴于外国投资可能对国家安全造成威胁,构建外国投资安全审查制度以促进就业、发展经济和保护国家安全,已成为许多国家的立法通例。然而,我国《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》(以下简称“外资三法”)作为外国投资基础性法律,虽几经修改,仍未确立外国投资安全审查制度,就业安全审查也就无从谈起。
  “外资三法”仅对就业问题作了以下规定:《中外合资经营企业法》第6条要求“合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项,应当依法通过订立合同加以规定”;《中外合作经营企业法》第13条要求“合作企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项,应当依法通过订立合同加以规定”;《外资企业法》第12条要求“外资企业雇用中国职工应当依法签定合同,并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项”。上述简单、抽象的规定既不可能有效保护就业安全和劳动者权益,也无法发挥外国投资法在审查准入阶段控制、降低就业安全风险的特定作用。
  2.低位阶的规章、规范性文件等仅泛泛涉及外资并购中的就业安全
  随着外资并购的增多,其带来的各种国家安全隐患逐渐凸显。近年来,国务院逐步建立外资并购安全审查机制。商务部2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》设置了并购当事人主动申报制度,并规定商务部有权采取终止交易、转让股权和资产等措施以维护国家经济安全。[16]2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》明确了并购安全审查的范围、内容、机制、具体程序等,确立了我国对外资并购领域的安全审查机制。但是,上述文件所确立的审查机制存在很大的局限性。从立法位阶来看,该机制仅通过部门规章和规范性文件加以规定,与国家安全审查的重要性不符,较低的法律效力也无法保证其顺利实施。从适用范围来看,该机制仅适用于外资并购,不涉及新建外国投资企业的安全审查,也缺乏有效的就业安全审查制度。《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然将保证就业作为制定目的之一,但仅要求外国投资者向审批机关报送被并购境内公司的职工安置计划,而未明确将职工安置计划合理与否作为作出审批决定的考虑因素。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定安全审查的内容包括对国家经济稳定运行和社会基本生活秩序的影响,但并未指出其中是否包含对就业的影响;《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》也是如此。可见,我国现行相关法律制度在就业安全审查方面处于缺位的状态。
  3.《征求意见稿》对就业安全审查规定的不足
  为了以“外国投资法”取代“外资三法”,商务部2015年1月公布了《征求意见稿》。《征求意见稿》首次以法律的形式明确了就业安全在外国投资审查中的地位,要求外国投资者在准入许可申请书中写明对就业的影响,并将对就业的影响列为准入审查因素;还规定在附条件的准入许可中,主管部门可以提出当地用工比例或数量要求等作为附加条件。[17]由此可见,《征求意见稿》已经将就业安全纳入外国投资准入审查制度的规制范围,体现了维护我国就业安全和劳动者权益的精神,无疑是立法理念和立法实践上的显著进步。但是,《征求意见稿》还存在以下三方面不足。
  (1)没有将保护和促进就业作为立法目的。“目的是全部法律的创造者”[18],在一部法律中,立法目的起着提纲挈领的作用,是法律原则与法律精神的根本体现,也是对该法进行解释和适用的主要依据之一。法律解释的重要任务就是“通过对立法目的的考量,将现行的规定适用于待决案件”。[19]随着我国对外开放的深化,每年都有大量外国投资企业进入。仅2017年,全国就新设外国投资企业35652家。[20]外国投资进入的行业也日趋多样化。“一刀切”、列数据式的审查标准已无法适应纷繁复杂的外国投资状况。大多数国家在外国投资审查立法中都采用整体评定标准,即综合考量法律规定的各项审查因素后作出是否批准外国投资的决定。这一标准值得我国借鉴,这就需要在个案适用中以立法目的为依据进行法律解释。《征求意见稿》第1条将立法目的规定为:“扩大对外开放,促进和规范外国投资,保护外国投资者合法权益,维护国家安全和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。”虽然可以将就业安全解释为“社会公共利益”与“市场经济健康发展”的

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